(19) A presente diretiva deverá abordar os problemas que ocorrem nas diferentes categorias de conteúdos ou serviços digitais e no fornecimento dos mesmos.
Para responder à rápida evolução tecnológica e garantir a perenidade do conceito de conteúdos ou serviços digitais, a presente diretiva deverá abranger, designadamente, programas informáticos, aplicações, ficheiros de vídeo, de áudio e de música, jogos digitais, livros eletrónicos e outras publicações eletrónicas, bem como serviços digitais que permitem a criação, o tratamento ou o armazenamento de dados em formato digital ou o acesso aos mesmos, nomeadamente o software enquanto serviço, de que são exemplo a partilha de ficheiros de vídeo e áudio e outro tipo de alojamento de ficheiros, o processamento de texto ou jogos disponibilizados no ambiente de computação em nuvem, bem como as redes sociais.
Uma vez que há várias maneiras de fornecer um conteúdo ou serviço digital, como por exemplo através de um suporte material, de descarregamentos feitos pelos consumidores para os seus dispositivos, de difusões em linha, de concessão de acesso a unidades de armazenamento de conteúdos digitais ou de acesso ao uso de redes sociais, a presente diretiva deverá aplicar-se independentemente do meio utilizado para a sua transmissão ou para permitir o acesso aos conteúdos ou serviços digitais.
Contudo, a presente diretiva não deverá ser aplicada a serviços de acesso à Internet.
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(20) A presente diretiva e a Diretiva (UE) 2019/771 do Parlamento Europeu e do Conselho (3) são complementares.
Enquanto a presente diretiva estabelece regras aplicáveis a certos requisitos relativos aos contratos de fornecimento de conteúdos digitais ou à prestação de serviços digitais, a Diretiva (UE) 2019/771 estabelece regras aplicáveis a certos requisitos relativos aos contratos de compra e venda de bens.
Por conseguinte, a fim de corresponder às expetativas dos consumidores e de proporcionar aos profissionais de conteúdos digitais um regime jurídico simples e bem definido, a presente diretiva deverá ser igualmente aplicada aos conteúdos digitais fornecidos num suporte material, tais como os DVD, os CD, as chaves USB e os cartões de memória, bem como ao próprio suporte material, desde que tal suporte material funcione exclusivamente como meio de disponibilização de conteúdos digitais.
No entanto, em lugar da aplicação das disposições da presente diretiva relativas à obrigação de fornecimento do profissional e aos meios de ressarcimento ao consumidor em caso de não fornecimento, deverá aplicar-se o disposto na Diretiva 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho (4) sobre as obrigações relacionadas com a entrega de bens e os meios de ressarcimento em caso de incumprimento da entrega.
Além disso, as disposições da Diretiva 2011/83/UE sobre, nomeadamente, o direito de retratação e a natureza do contrato ao abrigo do qual são fornecidos os bens, deverão igualmente continuar a aplicar-se a tais suportes materiais e aos conteúdos digitais neles fornecidos.
A presente diretiva também não prejudica o direito de distribuição aplicável a tais bens nos termos da legislação em matéria de direitos de autor.
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(21) A Diretiva (UE) 2019/771 deverá ser aplicável aos contratos relativos à venda de bens, incluindo os bens com elementos digitais.
O conceito de "bens com elementos digitais" deverá aplicar-se a bens que incorporem ou estejam de tal modo interligados com conteúdos ou serviços digitais que a falta desses conteúdos ou serviços digitais impediria que os bens desempenhassem as suas funções.
O conteúdo ou serviço digital que é incorporado ou interligado desta forma num bem deverá ser abrangido pelo âmbito de aplicação da Diretiva (UE) 2019/771, caso seja fornecido com o bem ao abrigo de um contrato de compra e venda relativo a esse mesmo bem.
A inclusão do fornecimento do conteúdo ou serviço digital incorporado ou interligado no contrato de compra e venda celebrado com o vendedor deverá depender do conteúdo desse contrato.
A presente diretiva deverá incluir os conteúdos ou serviços digitais incorporados ou interligados cujo fornecimento seja explicitamente exigido pelo contrato.
Deverá também incluir os contratos de compra e venda que podem ser entendidos como abrangendo o fornecimento de conteúdos digitais específicos ou a prestação de um serviço digital específico, atendendo a que esses conteúdos e serviços são habituais nos bens do mesmo tipo e que o consumidor pode razoavelmente esperar a sua presença, dada a natureza dos bens e tendo em conta qualquer declaração pública feita pelo vendedor ou em nome deste ou por outras pessoas em estádios anteriores da cadeia contratual, nomeadamente pelo produtor.
Se, por exemplo, uma televisão inteligente tiver sido anunciada como incluindo uma determinada aplicação de vídeo, considerar-se-á que tal aplicação faz parte do contrato de compra e venda.
Esta solução deverá aplicar-se independentemente de os conteúdos ou serviços digitais estarem pré-instalados nos próprios bens ou de terem de ser descarregados posteriormente noutros dispositivos e estarem apenas interligados aos bens.
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(30) O direito da União relativo aos serviços financeiros inclui inúmeras regras de defesa do consumidor.
Os serviços financeiros, tal como definidos no direito aplicável a esse setor, nomeadamente na Diretiva 2002/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (9), incluem também os conteúdos ou serviços digitais relacionados com os serviços financeiros ou que a estes dão acesso, pelo que estão cobertos pela proteção conferida pelo direito da União em matéria de serviços financeiros.
Os contratos relacionados com conteúdos ou serviços digitais que constituem um serviço financeiro deverão, por conseguinte, ficar excluídos do âmbito de aplicação da presente diretiva.
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(45) Para que estejam em conformidade e garantir que os consumidores não são privados dos seus direitos, por exemplo nos casos em que o contrato estabelece normas pouco exigentes, os conteúdos ou serviços digitais deverão não só preencher os requisitos subjetivos de conformidade, mas também os requisitos objetivos de conformidade estabelecidos pela presente diretiva.
A conformidade deverá ser avaliada, considerando, nomeadamente, a finalidade para a qual os conteúdos ou serviços digitais do mesmo tipo seriam normalmente utilizados.
Deverão também possuir as qualidades e características de desempenho habituais nos conteúdos ou serviços digitais do mesmo tipo e que os consumidores podem razoavelmente esperar, dada a natureza do conteúdo ou serviço digital, e tendo em conta qualquer declaração pública sobre as características específicas do mesmo feita pelo profissional ou em nome deste ou por outras pessoas em estádios anteriores da cadeia contratual.
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(47) Durante o período em que o consumidor pode razoavelmente esperá-lo, o profissional deverá fornecer ao consumidor atualizações, incluindo atualizações de segurança, a fim de manter os conteúdos ou serviços digitais em conformidade com o contrato.
Por exemplo, no que respeita aos conteúdos ou serviços digitais com uma finalidade limitada no tempo, a obrigação de fornecer atualizações deverá ser limitada a esse período, ao passo que, quando estão em causa outros tipos de conteúdos ou serviços digitais, o período durante o qual as atualizações deverão ser fornecidas ao consumidor poderá corresponder ao período de responsabilidade contratual por falta de conformidade, ou poderá prolongar-se para além desse período, o que sucede, nomeadamente, no caso das atualizações de segurança.
O consumidor deverá continuar a ser livre de instalar ou não as atualizações fornecidas.
No entanto, caso decida não instalar as atualizações, o consumidor não deverá esperar que os conteúdos ou serviços digitais continuem a estar em conformidade.
O profissional deverá informar o consumidor de que a sua decisão de renunciar à instalação de atualizações necessárias para manter a conformidade dos conteúdos ou serviços digitais, incluindo atualizações de segurança, afetará a responsabilidade do profissional no que diz respeito às características dos conteúdos ou serviços digitais cujas atualizações em causa são necessárias para manter em conformidade.
A presente diretiva não deverá afetar as obrigações de fornecimento de atualizações de segurança previstas no direito nacional ou da União.
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(51) Muitos tipos de conteúdos ou serviços digitais são fornecidos de forma contínua durante um determinado período, como o acesso a serviços em nuvem.
Assim, é necessário assegurar que os conteúdos ou serviços digitais estão em conformidade durante o período de vigência do contrato.
As interrupções de curta duração do fornecimento de conteúdos ou serviços digitais deverão ser tratadas como casos de falta de conformidade, sempre que essas interrupções sejam mais do que negligenciáveis ou sejam recorrentes.
Além do mais, dada a frequente melhoria dos conteúdos e serviços digitais, nomeadamente através de atualizações, as versões dos conteúdos ou serviços digitais fornecidos ao consumidor deverão ser as mais recentes disponíveis no momento da celebração do contrato, salvo acordo em contrário das partes.
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(52) Para funcionarem devidamente, os conteúdos ou serviços digitais têm de ser integrados corretamente no ambiente de equipamento e programas informáticos do consumidor.
Uma falta de conformidade dos conteúdos ou serviços digitais resultante de uma integração incorreta, deverá ser considerada como uma falta de conformidade dos próprios conteúdos ou serviços digitais, caso tenham sido integrados pelo profissional ou sob o seu controlo, ou pelo consumidor seguindo as instruções do profissional para a integração e a incorreta integração se deva a deficiências nas respetivas instruções de integração necessárias, nomeadamente instruções de integração incompletas ou pouco claras que o consumidor médio tenha dificuldade em utilizar.
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(72) Em caso de rescisão do contrato, o consumidor não é obrigado a pagar pela utilização dos conteúdos ou serviços digitais durante qualquer período em que os conteúdos ou serviços digitais não estejam em conformidade com o contrato, uma vez que tal privaria o consumidor de uma proteção efetiva.
Porém, o consumidor deverá também abster-se de utilizar os conteúdos ou serviços digitais, ou colocá-los à disposição de terceiros, nomeadamente através da eliminação dos conteúdos digitais ou de qualquer cópia utilizável, ou tornando esse conteúdo ou serviço inacessível para outros fins.
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(87) A presente diretiva respeita os direitos e liberdades fundamentais e observa os princípios reconhecidos, em especial, na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, nomeadamente os consagrados nos artigos 16.o, 38.o e 47.o,
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