(4) Amiúde as empresas, em especial as PME, ao oferecerem conteúdos e serviços digitais transfronteiriços, enfrentam custos adicionais, resultantes de diferentes normas imperativas nacionais do direito aplicável aos contratos celebrados com consumidores, situações de incerteza jurídica.
As empresas deparam-se também com custos na adaptação dos seus contratos às normas imperativas específicas aplicáveis ao fornecimento de conteúdos ou serviços digitais que já são aplicáveis em vários Estados-Membros, criando diferenças em termos de âmbito de aplicação e conteúdo entre as normas nacionais específicas que regem estes contratos.
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(13) Os Estados-Membros também continuam a ser livres de, por exemplo, regular as ações de responsabilidade instauradas por um consumidor contra um terceiro diferente de um profissional que fornece ou se compromete a fornecer o conteúdo ou serviço digital, como um criador que não seja simultaneamente o profissional, tal como definido pela presente diretiva.
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(19) A presente diretiva deverá abordar os problemas que ocorrem nas diferentes categorias de conteúdos ou serviços digitais e no fornecimento dos mesmos.
Para responder à rápida evolução tecnológica e garantir a perenidade do conceito de conteúdos ou serviços digitais, a presente diretiva deverá abranger, designadamente, programas informáticos, aplicações, ficheiros de vídeo, de áudio e de música, jogos digitais, livros eletrónicos e outras publicações eletrónicas, bem como serviços digitais que permitem a criação, o tratamento ou o armazenamento de dados em formato digital ou o acesso aos mesmos, nomeadamente o software enquanto serviço, de que são exemplo a partilha de ficheiros de vídeo e áudio e outro tipo de alojamento de ficheiros, o processamento de texto ou jogos disponibilizados no ambiente de computação em nuvem, bem como as redes sociais.
Uma vez que há várias maneiras de fornecer um conteúdo ou serviço digital, como por exemplo através de um suporte material, de descarregamentos feitos pelos consumidores para os seus dispositivos, de difusões em linha, de concessão de acesso a unidades de armazenamento de conteúdos digitais ou de acesso ao uso de redes sociais, a presente diretiva deverá aplicar-se independentemente do meio utilizado para a sua transmissão ou para permitir o acesso aos conteúdos ou serviços digitais.
Contudo, a presente diretiva não deverá ser aplicada a serviços de acesso à Internet.
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(23) As representações digitais de valor, tais como os vales ou cupões eletrónicos, são utilizados pelos consumidores para pagar diferentes bens ou serviços no mercado único digital.
Tais representações digitais de valor estão a ganhar importância no que se refere ao fornecimento de conteúdos ou serviços digitais, pelo que deverão ser consideradas um meio de pagamento na aceção da presente diretiva.
Deverá entender-se que as representações digitais de valor também incluem moedas virtuais na medida em que sejam reconhecidas pelo direito nacional.
Uma diferenciação em função do meio de pagamento poderá ser motivo de discriminação e proporcionar às empresas um incentivo indevido para o fornecimento de conteúdos ou serviços digitais em detrimento das representações digitais de valor.
Todavia, uma vez que não têm outra finalidade senão a de servir de meio de pagamento, as próprias representações digitais de valor não deverão ser consideradas conteúdos ou serviços digitais na aceção da presente diretiva.
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(24) Os conteúdos ou serviços digitais são, além disso, frequentemente fornecidos em situações em que o consumidor não paga um preço, mas faculta dados ao operador.
Esses modelos de negócios específicos aplicam-se já de diferentes formas numa parte considerável do mercado.
Embora reconhecendo plenamente que a proteção dos dados pessoais é um direito fundamental e que, por conseguinte, os dados pessoais não podem ser considerados um produto de base, a presente diretiva deverá assegurar que os consumidores gozem, no contexto desses modelos de negócio, do direito a meios de ressarcimento ao abrigo do contrato.
Por conseguinte, a presente diretiva deverá ser aplicável aos contratos em que o profissional fornece ou se compromete a fornecer conteúdos digitais ou a prestar serviços digitais ao consumidor e este fornece ou compromete-se a facultar dados pessoais.
Os dados pessoais podem ser facultados ao profissional no momento em que o contrato é celebrado ou posteriormente, como nos casos em que o consumidor dá o seu consentimento para que o profissional utilize os dados pessoais eventualmente carregados ou criados pelo consumidor no âmbito da utilização dos conteúdos ou serviços digitais.
O direito da União em matéria de proteção de dados pessoais prevê uma lista exaustiva dos fundamentos jurídicos para o tratamento lícito de dados pessoais.
A presente diretiva deverá aplicar-se a todo e qualquer contrato em que o consumidor faculta ou se compromete a facultar dados pessoais ao operador.
Por exemplo, a presente diretiva deverá aplicar-se aos casos em que o consumidor abre uma conta nas redes sociais e indica um nome e um endereço de correio eletrónico que são utilizados para outros fins que não apenas o fornecimento de conteúdos ou serviços digitais ou o cumprimento dos requisitos legais.
Deverá igualmente aplicar-se sempre que o consumidor dê o seu consentimento relativamente a todo o tipo de material que constitua dados pessoais, como fotografias ou mensagens que irá carregar, posteriormente processado pelo profissional para fins de comercialização.
No entanto, os Estados-Membros deverão continuar a ser livres de determinar se estão preenchidos os requisitos previstos pelo direito nacional para a formação, existência e validade de um contrato.
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(33) Os conteúdos ou serviços digitais são frequentemente combinados com o fornecimento de bens ou outros serviços e oferecidos ao consumidor no mesmo contrato, que inclui um pacote de diferentes elementos, como o fornecimento de televisão digital e a aquisição de equipamento eletrónico.
Nesses casos, o contrato entre o consumidor e o profissional inclui elementos de um contrato para o fornecimento de conteúdos ou serviços digitais e elementos de outros tipos de contrato, como os contratos de compra e venda de bens ou de serviços.
A presente diretiva só deverá ser aplicável aos elementos do contrato geral que consistem no fornecimento de conteúdos ou serviços digitais.
Os demais elementos do contrato deverão ser regidos pelas normas aplicáveis a esse tipo de contratos ao abrigo do direito nacional ou, se for o caso, por outro direito da União que regule um setor ou uma matéria específicos.
Do mesmo modo, deverão ser regidos pelo direito nacional quaisquer efeitos que a rescisão de um elemento do contrato relativo ao pacote possa ter sobre os outros elementos desse contrato relativo ao pacote.
No entanto, a fim de assegurar a coerência com as disposições setoriais da Diretiva (UE) 2018/1972 do Parlamento Europeu e do Conselho (10) pelas quais se regem os contratos relativos ao pacote em que um profissional oferece conteúdos ou serviços digitais em combinação com um serviço de comunicações interpessoais com base em números ou um serviço de acesso à Internet, na aceção dessa diretiva, as disposições da presente diretiva relativas à alteração dos conteúdos digitais não deverão ser aplicáveis aos conteúdos digitais nem ao elemento relativo aos serviços digitais do pacote.
As disposições pertinentes da Diretiva (UE) 2018/1972 deverão ser aplicáveis a todos os elementos do pacote, incluindo os conteúdos digitais ou os serviços digitais.
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(34) As disposições da presente diretiva relativas aos contratos relativos ao pacote deverão aplicar-se apenas aos casos em que os diferentes elementos do pacote são oferecidos pelo mesmo profissional ao mesmo consumidor ao abrigo de um contrato único.
A presente diretiva não deverá afetar as disposições legislativas nacionais que regem as condições nos termos das quais se pode considerar que um contrato de fornecimento de conteúdos ou serviços digitais é complementar ou acessório relativamente a outro contrato que o consumidor celebrou com o mesmo ou com outro profissional, aos meios de ressarcimento a serem exercidos ao abrigo de cada um desses contratos ou ao efeito que a resolução de um contrato teria sobre o outro contrato.
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(43) O conceito de funcionalidade deverá entender-se por referência ao modo como os conteúdos ou serviços digitais podem ser usados.
Por exemplo, a ausência ou presença de restrições técnicas, como a proteção através da gestão dos direitos digitais ou de codificação regional podem ter um impacto sobre a capacidade dos conteúdos ou serviços digitais para desempenhar a totalidade das suas funções, tendo em conta a respetiva finalidade.
O conceito de interoperabilidade respeita a se, e em que medida, os conteúdos ou serviços digitais são capazes de funcionar com hardware ou software diferente dos que normalmente são usados com conteúdos ou serviços digitais do mesmo tipo.
O bom funcionamento incluirá, por exemplo, a capacidade dos conteúdos ou serviços digitais para trocarem informações com outro software ou hardware e para utilizarem as informações trocadas.
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(55) O profissional deverá ser responsável perante o consumidor em caso de falta de conformidade dos conteúdos ou serviços digitais, e de não fornecimento dos conteúdos ou serviços digitais.
Uma vez que os conteúdos ou serviços digitais podem ser fornecidos aos consumidores através de uma ou mais operações individuais de fornecimento ou de forma contínua durante um determinado período, afigura-se adequado que o prazo relevante para determinar a conformidade dos conteúdos ou serviços digitais seja fixado à luz dos referidos diferentes tipos de fornecimento.
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(78) A falta de conformidade dos conteúdos ou serviços digitais fornecidos ao consumidor deve-se, com frequência, a uma das transações na cadeia, desde o criador original até ao profissional final.
Embora o profissional final seja responsável perante o consumidor em caso de falta de conformidade, é importante garantir que o profissional dispõe de direitos adequados relativamente aos diferentes membros da cadeia contratual, a fim de poder assumir a responsabilidade perante o consumidor.
Tais direitos deverão ser limitados às transações comerciais.
Por conseguinte, não deverão abranger situações em que o profissional é responsável perante o consumidor pela falta de conformidade dos conteúdos ou serviços digitais compostos ou desenvolvidos em software que tenha sido fornecido sem o pagamento de uma quantia, ao abrigo de uma licença de acesso livre e gratuito, por uma pessoa em estádios anteriores da cadeia contratual.
Não obstante, caberá aos Estados-Membros, nos termos do direito nacional aplicável, identificar os sujeitos da cadeia contratual contra quem o profissional final poderá atuar e as modalidades e condições de tal atuação.
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