(6) Por forma a resolver tais problemas, tanto as empresas como os consumidores deverão poder confiar na existência de direitos contratuais plenamente harmonizados em determinadas áreas fundamentais no que diz respeito ao fornecimento de conteúdos ou serviços digitais em toda a União.
A completa harmonização de alguns aspetos regulamentares essenciais deverá aumentar consideravelmente a segurança jurídica para consumidores e empresas.
- = -
(11) A presente diretiva deverá estabelecer regras comuns sobre certos requisitos aplicáveis aos contratos celebrados entre profissionais e consumidores em matéria de oferta de conteúdos ou serviços digitais.
Para o efeito, convirá harmonizar plenamente as regras relativas à conformidade de um conteúdo ou serviço digital com o contrato, os meios de ressarcimento em caso de falta de conformidade ou de não fornecimento, as modalidades de exercício desses meios de ressarcimento, bem como as regras aplicáveis à alteração dos conteúdos ou serviços digitais.
A harmonização plena de regras relativas a alguns dos elementos essenciais do direito aplicável aos contratos celebrados com consumidores tornará mais fácil para as empresas, em particular as PME, oferecer os seus produtos noutros Estados-Membros.
Os consumidores beneficiarão de um nível elevado de proteção do consumidor e de ganhos de bem-estar com a harmonização plena das principais regras.
No âmbito de aplicação da presente diretiva, os Estados-Membros estão impedidos de prever quaisquer requisitos formais ou materiais adicionais.
Assim, os Estados-Membros não poderão estabelecer normas de inversão do ónus da prova que divirjam das normas estabelecidas nessa matéria pela presente diretiva, nem a obrigação por parte do consumidor de notificar o profissional de uma falta de conformidade dentro de um período específico.
- = -
(12) A presente diretiva não deverá afetar o direito nacional na medida em que as questões em causa não sejam por ela reguladas, tais como as regras nacionais pelas quais se regem a formação, a validade, a nulidade e os efeitos dos contratos ou a legalidade do conteúdo ou serviço digital.
A presente diretiva também não deverá determinar a natureza jurídica dos contratos para o fornecimento de conteúdos ou serviços digitais, cabendo ao direito nacional determinar a natureza de um contrato, ou seja, se se trata, por exemplo, de um contrato de venda, de um contrato de serviços, de um contrato de aluguer ou de um contrato sui generis.
A presente diretiva também não deverá afetar as regras nacionais que não são específicas dos contratos de consumo e que preveem meios de ressarcimento específicos para certos tipos de defeitos que não eram evidentes no momento da celebração do contrato, a saber, as disposições nacionais que podem estabelecer regras específicas em matéria de responsabilidade do profissional por vícios ocultos.
A presente diretiva também não deverá afetar as disposições legislativas nacionais que estabeleçam vias de ressarcimento não contratuais para o consumidor, em caso de falta de conformidade do conteúdo ou serviço digital, por responsabilidade de pessoas em estádios anteriores da cadeia contratual ou de outras pessoas que cumpram as obrigações das primeiras.
- = -
(14) Os Estados-Membros deverão igualmente continuar a ser livres de, por exemplo, regular as consequências do não fornecimento ou da falta de conformidade dos conteúdos ou serviços digitais, caso o não fornecimento ou a falta de conformidade se deva a um impedimento alheio à vontade do profissional, não se podendo esperar que o profissional pudesse ter evitado ou superado o impedimento ou as suas consequências, como por exemplo, em caso de força maior.
- = -
(18) A presente diretiva deverá ser aplicável a qualquer contrato em que o profissional fornece ao consumidor conteúdos ou serviços digitais ou se compromete a fazê-lo.
Os operadores de plataformas podem ser considerados profissionais nos termos da presente diretiva se atuarem para fins relacionados com a sua própria empresa e agirem como parceiro contratual direto do consumidor para o fornecimento de conteúdos ou serviços digitais.
Os Estados-Membros deverão continuar a ser livres de alargar a aplicação da presente diretiva a operadores de plataformas que não cumprem os requisitos para serem considerados profissionais nos termos da presente diretiva.
- = -
(21) A Diretiva (UE) 2019/771 deverá ser aplicável aos contratos relativos à venda de bens, incluindo os bens com elementos digitais.
O conceito de "bens com elementos digitais" deverá aplicar-se a bens que incorporem ou estejam de tal modo interligados com conteúdos ou serviços digitais que a falta desses conteúdos ou serviços digitais impediria que os bens desempenhassem as suas funções.
O conteúdo ou serviço digital que é incorporado ou interligado desta forma num bem deverá ser abrangido pelo âmbito de aplicação da Diretiva (UE) 2019/771, caso seja fornecido com o bem ao abrigo de um contrato de compra e venda relativo a esse mesmo bem.
A inclusão do fornecimento do conteúdo ou serviço digital incorporado ou interligado no contrato de compra e venda celebrado com o vendedor deverá depender do conteúdo desse contrato.
A presente diretiva deverá incluir os conteúdos ou serviços digitais incorporados ou interligados cujo fornecimento seja explicitamente exigido pelo contrato.
Deverá também incluir os contratos de compra e venda que podem ser entendidos como abrangendo o fornecimento de conteúdos digitais específicos ou a prestação de um serviço digital específico, atendendo a que esses conteúdos e serviços são habituais nos bens do mesmo tipo e que o consumidor pode razoavelmente esperar a sua presença, dada a natureza dos bens e tendo em conta qualquer declaração pública feita pelo vendedor ou em nome deste ou por outras pessoas em estádios anteriores da cadeia contratual, nomeadamente pelo produtor.
Se, por exemplo, uma televisão inteligente tiver sido anunciada como incluindo uma determinada aplicação de vídeo, considerar-se-á que tal aplicação faz parte do contrato de compra e venda.
Esta solução deverá aplicar-se independentemente de os conteúdos ou serviços digitais estarem pré-instalados nos próprios bens ou de terem de ser descarregados posteriormente noutros dispositivos e estarem apenas interligados aos bens.
- = -
(22) Em contrapartida, se a falta de conteúdos ou serviços digitais incorporados ou interligados não impedir os bens de desempenharem as suas funções ou se o consumidor celebrar um contrato de fornecimento de conteúdos ou serviços digitais que não faça parte de um contrato de compra e venda relativo a bens com elementos digitais, esse contrato deverá considerar-se distinto de um contrato de compra e venda dos bens, mesmo que o vendedor atue como intermediário nesse segundo contrato com o profissional terceiro, e poderá estar abrangido pelo âmbito de aplicação da presente diretiva.
Por exemplo, se o consumidor descarregar uma aplicação de jogo de uma loja de aplicações para um telemóvel inteligente, o contrato de fornecimento da aplicação de jogo é distinto do contrato de compra e venda do próprio telemóvel inteligente.
Por conseguinte, a Diretiva (UE) 2019/771 deverá apenas aplicar-se ao contrato de compra e venda do telemóvel inteligente, enquanto o fornecimento da aplicação de jogo poderá estar abrangido pela presente diretiva.
Outro exemplo é o caso em que é expressamente acordado que o consumidor compra um telemóvel inteligente sem um sistema operativo específico e posteriormente celebra com um terceiro um contrato para o fornecimento de um sistema operativo.
Nesse caso, o fornecimento do sistema operativo comprado em separado não faz parte do contrato de compra e venda e, por conseguinte, não é abrangido pelo âmbito de aplicação da Diretiva (UE) 2019/771, mas poderá estar abrangido pelo âmbito de aplicação da presente diretiva, caso se encontrem preenchidas as condições nela previstas.
- = -
(23) As representações digitais de valor, tais como os vales ou cupões eletrónicos, são utilizados pelos consumidores para pagar diferentes bens ou serviços no mercado único digital.
Tais representações digitais de valor estão a ganhar importância no que se refere ao fornecimento de conteúdos ou serviços digitais, pelo que deverão ser consideradas um meio de pagamento na aceção da presente diretiva.
Deverá entender-se que as representações digitais de valor também incluem moedas virtuais na medida em que sejam reconhecidas pelo direito nacional.
Uma diferenciação em função do meio de pagamento poderá ser motivo de discriminação e proporcionar às empresas um incentivo indevido para o fornecimento de conteúdos ou serviços digitais em detrimento das representações digitais de valor.
Todavia, uma vez que não têm outra finalidade senão a de servir de meio de pagamento, as próprias representações digitais de valor não deverão ser consideradas conteúdos ou serviços digitais na aceção da presente diretiva.
- = -
(24) Os conteúdos ou serviços digitais são, além disso, frequentemente fornecidos em situações em que o consumidor não paga um preço, mas faculta dados ao operador.
Esses modelos de negócios específicos aplicam-se já de diferentes formas numa parte considerável do mercado.
Embora reconhecendo plenamente que a proteção dos dados pessoais é um direito fundamental e que, por conseguinte, os dados pessoais não podem ser considerados um produto de base, a presente diretiva deverá assegurar que os consumidores gozem, no contexto desses modelos de negócio, do direito a meios de ressarcimento ao abrigo do contrato.
Por conseguinte, a presente diretiva deverá ser aplicável aos contratos em que o profissional fornece ou se compromete a fornecer conteúdos digitais ou a prestar serviços digitais ao consumidor e este fornece ou compromete-se a facultar dados pessoais.
Os dados pessoais podem ser facultados ao profissional no momento em que o contrato é celebrado ou posteriormente, como nos casos em que o consumidor dá o seu consentimento para que o profissional utilize os dados pessoais eventualmente carregados ou criados pelo consumidor no âmbito da utilização dos conteúdos ou serviços digitais.
O direito da União em matéria de proteção de dados pessoais prevê uma lista exaustiva dos fundamentos jurídicos para o tratamento lícito de dados pessoais.
A presente diretiva deverá aplicar-se a todo e qualquer contrato em que o consumidor faculta ou se compromete a facultar dados pessoais ao operador.
Por exemplo, a presente diretiva deverá aplicar-se aos casos em que o consumidor abre uma conta nas redes sociais e indica um nome e um endereço de correio eletrónico que são utilizados para outros fins que não apenas o fornecimento de conteúdos ou serviços digitais ou o cumprimento dos requisitos legais.
Deverá igualmente aplicar-se sempre que o consumidor dê o seu consentimento relativamente a todo o tipo de material que constitua dados pessoais, como fotografias ou mensagens que irá carregar, posteriormente processado pelo profissional para fins de comercialização.
No entanto, os Estados-Membros deverão continuar a ser livres de determinar se estão preenchidos os requisitos previstos pelo direito nacional para a formação, existência e validade de um contrato.
- = -
(25) Se os conteúdos ou serviços digitais não forem fornecidos ou prestados em contrapartida de um preço, a presente diretiva não é aplicável às situações em que o profissional recolhe dados pessoais exclusivamente para fornecer conteúdos ou serviços digitais, ou unicamente para efeitos de cumprimento dos requisitos legais.
Tais situações podem incluir, por exemplo, os casos em que o registo do consumidor for exigido pela legislação aplicável para fins de segurança e de identificação.
A presente diretiva também não deverá ser aplicada em situações em que o profissional recolhe metadados, tais como informações relativas ao dispositivo do consumidor ou ao seu histórico de navegação, exceto se esta situação for considerada um contrato ao abrigo do direito nacional.
Também não se deverá aplicar a situações em que o consumidor, sem ter celebrado qualquer contrato com o profissional, esteja exposto a anúncios com o intuito exclusivo de aceder a conteúdos ou serviços digitais.
Todavia, os Estados-Membros deverão continuar a ser livres de alargar a aplicação da presente diretiva a tais situações ou de regular de outro modo essas situações, que estão excluídas do âmbito de aplicação da presente diretiva.
- = -
(32) O software livre e de fonte aberta, em que o código-fonte é partilhado abertamente e em que o software, ou uma versão alterada do mesmo, pode ser livremente acedido, utilizado, alterado e redistribuído, é suscetível de contribuir para a investigação e inovação no mercado dos conteúdos digitais e serviços digitais.
A fim de evitar a imposição de obstáculos à evolução do mercado, a presente diretiva não deverá, além disso, ser aplicável ao software livre e de fonte aberta, desde que o seu fornecimento ocorra sem contrapartida de um preço e que os dados pessoais do consumidor sejam exclusivamente utilizados para melhorar a segurança, a compatibilidade ou a interoperabilidade do software.
- = -
(34) As disposições da presente diretiva relativas aos contratos relativos ao pacote deverão aplicar-se apenas aos casos em que os diferentes elementos do pacote são oferecidos pelo mesmo profissional ao mesmo consumidor ao abrigo de um contrato único.
A presente diretiva não deverá afetar as disposições legislativas nacionais que regem as condições nos termos das quais se pode considerar que um contrato de fornecimento de conteúdos ou serviços digitais é complementar ou acessório relativamente a outro contrato que o consumidor celebrou com o mesmo ou com outro profissional, aos meios de ressarcimento a serem exercidos ao abrigo de cada um desses contratos ou ao efeito que a resolução de um contrato teria sobre o outro contrato.
- = -
(37) O exercício das atividades abrangidas pelo âmbito de aplicação da presente diretiva pode implicar o tratamento de dados pessoais.
O direito da União proporciona um quadro abrangente de proteção dos dados pessoais.
Em especial, a presente diretiva não prejudica o Regulamento (UE) 2016/679 (12) e a Diretiva 2002/58/CE (13) do Parlamento Europeu e do Conselho.
O referido regime jurídico é aplicável a quaisquer dados pessoais tratados no âmbito dos contratos abrangidos pela presente diretiva.
Por conseguinte, os dados pessoais só deverão ser recolhidos ou sujeitos a qualquer outro tipo de tratamento nos termos do Regulamento (UE) 2016/679 e da Diretiva 2002/58/CE.
Em caso de conflito entre a presente diretiva e o direito da União em matéria de proteção de dados pessoais, deverá prevalecer este último.
- = -
(41) Os profissionais podem disponibilizar conteúdos ou serviços digitais aos consumidores de diversas maneiras. É oportuno estabelecer regras simples e claras relativamente às modalidades e prazos de cumprimento desta obrigação do profissional, a qual consubstancia o seu principal dever contratual, disponibilizando os conteúdos digitais ou um serviço digital ou tornando-os acessíveis ao consumidor.
Deverá considerar-se que os conteúdos ou serviços digitais foram disponibilizados ou tornados acessíveis ao consumidor quando os conteúdos ou serviços digitais, ou quaisquer meios adequados para aceder ou descarregar os mesmos, tiverem atingido a esfera do consumidor e o profissional não exija qualquer outra ação por parte do consumidor para a utilização dos conteúdos ou serviços digitais em conformidade com o contrato.
Considerando que o profissional não é, em princípio, responsável pelos atos ou omissões de uma entidade terceira que opera uma instalação física ou virtual, como uma plataforma eletrónica ou uma instalação de armazenamento na nuvem que o consumidor tenha escolhido para receber ou armazenar os conteúdos ou serviços digitais, deverá ser suficiente o fornecimento, pelo profissional, dos conteúdos digitais a esta terceira parte.
No entanto, não poderá considerar-se que o consumidor escolheu a instalação física ou virtual, caso a instalação em causa seja controlada pelo profissional ou esteja, ao abrigo de um contrato, ligada ao profissional, nem nos casos em que o consumidor tiver escolhido essa instalação física ou virtual para receber os conteúdos ou serviços digitais, mas tal escolha tiver sido a única proposta apresentada pelo profissional para receber os conteúdos ou serviços digitais ou para lhes aceder.
- = -
(42) Os conteúdos ou serviços digitais deverão cumprir os requisitos que foram acordados no contrato entre o profissional e o consumidor.
Em especial, deverão respeitar a descrição, a quantidade, por exemplo o número de ficheiros de música acessíveis, a qualidade, por exemplo a resolução de imagens, a língua e a versão acordadas no contrato.
Deverão igualmente apresentar a segurança, funcionalidade, compatibilidade, interoperabilidade e demais características, tal como estipulado pelo contrato.
Os requisitos estabelecidos no contrato deverão incluir os que resultem da informação pré-contratual que, nos termos da Diretiva 2011/83/UE, é parte integrante do contrato.
Estes requisitos podem também ser estabelecidos num acordo a nível de serviço, sempre que, nos termos do direito nacional aplicável, tal tipo de acordo faça parte da relação contratual entre o consumidor e o operador.
- = -
(43) O conceito de funcionalidade deverá entender-se por referência ao modo como os conteúdos ou serviços digitais podem ser usados.
Por exemplo, a ausência ou presença de restrições técnicas, como a proteção através da gestão dos direitos digitais ou de codificação regional podem ter um impacto sobre a capacidade dos conteúdos ou serviços digitais para desempenhar a totalidade das suas funções, tendo em conta a respetiva finalidade.
O conceito de interoperabilidade respeita a se, e em que medida, os conteúdos ou serviços digitais são capazes de funcionar com hardware ou software diferente dos que normalmente são usados com conteúdos ou serviços digitais do mesmo tipo.
O bom funcionamento incluirá, por exemplo, a capacidade dos conteúdos ou serviços digitais para trocarem informações com outro software ou hardware e para utilizarem as informações trocadas.
- = -
(44) Uma vez que os conteúdos digitais e serviços digitais estão em constante evolução, os profissionais podem acordar com os consumidores o fornecimento de atualizações e características à medida que estas ficarem disponíveis.
Por conseguinte, a conformidade dos conteúdos ou serviços digitais deverá também ser avaliada em relação à atualização dos mesmos de acordo com o estipulado no contrato.
A não disponibilização de atualizações que tenham sido acordadas no contrato deverá ser considerada uma falta de conformidade dos conteúdos ou serviços digitais.
Além disso, as atualizações defeituosas ou incompletas deverão também ser consideradas uma falta de conformidade dos conteúdos ou serviços digitais, visto que tal significaria que essas atualizações não são executadas de acordo com o estipulado no contrato.
- = -
(45) Para que estejam em conformidade e garantir que os consumidores não são privados dos seus direitos, por exemplo nos casos em que o contrato estabelece normas pouco exigentes, os conteúdos ou serviços digitais deverão não só preencher os requisitos subjetivos de conformidade, mas também os requisitos objetivos de conformidade estabelecidos pela presente diretiva.
A conformidade deverá ser avaliada, considerando, nomeadamente, a finalidade para a qual os conteúdos ou serviços digitais do mesmo tipo seriam normalmente utilizados.
Deverão também possuir as qualidades e características de desempenho habituais nos conteúdos ou serviços digitais do mesmo tipo e que os consumidores podem razoavelmente esperar, dada a natureza do conteúdo ou serviço digital, e tendo em conta qualquer declaração pública sobre as características específicas do mesmo feita pelo profissional ou em nome deste ou por outras pessoas em estádios anteriores da cadeia contratual.
- = -
(46) O padrão de razoabilidade em relação a quaisquer referências na presente diretiva quanto ao que uma pessoa pode razoavelmente esperar deverá ser determinado de forma objetiva, tendo em conta a natureza e a finalidade dos conteúdos ou serviços digitais, as circunstâncias do caso e os usos e práticas das partes envolvidas.
Em especial, o que deve entender-se por prazo razoável para repor os conteúdos ou serviços digitais em conformidade deverá ser determinado de forma objetiva, tendo em conta a natureza da falta de conformidade.
- = -
(47) Durante o período em que o consumidor pode razoavelmente esperá-lo, o profissional deverá fornecer ao consumidor atualizações, incluindo atualizações de segurança, a fim de manter os conteúdos ou serviços digitais em conformidade com o contrato.
Por exemplo, no que respeita aos conteúdos ou serviços digitais com uma finalidade limitada no tempo, a obrigação de fornecer atualizações deverá ser limitada a esse período, ao passo que, quando estão em causa outros tipos de conteúdos ou serviços digitais, o período durante o qual as atualizações deverão ser fornecidas ao consumidor poderá corresponder ao período de responsabilidade contratual por falta de conformidade, ou poderá prolongar-se para além desse período, o que sucede, nomeadamente, no caso das atualizações de segurança.
O consumidor deverá continuar a ser livre de instalar ou não as atualizações fornecidas.
No entanto, caso decida não instalar as atualizações, o consumidor não deverá esperar que os conteúdos ou serviços digitais continuem a estar em conformidade.
O profissional deverá informar o consumidor de que a sua decisão de renunciar à instalação de atualizações necessárias para manter a conformidade dos conteúdos ou serviços digitais, incluindo atualizações de segurança, afetará a responsabilidade do profissional no que diz respeito às características dos conteúdos ou serviços digitais cujas atualizações em causa são necessárias para manter em conformidade.
A presente diretiva não deverá afetar as obrigações de fornecimento de atualizações de segurança previstas no direito nacional ou da União.
- = -
(48) O Regulamento (UE) 2016/679 ou quaisquer outras disposições do direito da União em matéria de proteção de dados deverão ser plenamente aplicáveis ao tratamento de dados pessoais ligado aos contratos abrangidos pelo âmbito de aplicação da presente diretiva.
Além disso, a presente diretiva não deverá prejudicar os direitos, obrigações e meios de ressarcimento não contratuais previstos no Regulamento (UE) 2016/679.
Os factos que estão na origem da falta de conformidade com os requisitos previstos no Regulamento (UE) 2016/679, incluindo os princípios fundamentais, tais como os requisitos aplicáveis à minimização de dados, à proteção de dados desde a conceção e à proteção de dados por defeito, podem, em função das circunstâncias específicas do caso, ser também considerados como uma falta de conformidade dos conteúdos ou serviços digitais com os requisitos subjetivos ou objetivos de conformidade estabelecidos pela presente diretiva.
Um exemplo disso poderá será o caso de um profissional que assuma expressamente uma obrigação contratual, ou a mesma resulta da interpretação do contrato neste sentido, que esteja também ligada às obrigações do profissional previstas no Regulamento (UE) 2016/679.
Neste caso, um tal compromisso contratual pode passar a fazer parte dos requisitos subjetivos de conformidade.
Uma segunda categoria poderá incluir os casos em que um incumprimento das obrigações decorrentes do Regulamento (UE) 2016/679 poderá, ao mesmo tempo, acarretar a inaptidão dos conteúdos ou serviços digitais para o fim a que se destinam e, por conseguinte, constituir uma falta de conformidade com o requisito objetivo de conformidade, o qual exige a adequação dos conteúdos ou serviços digitais à finalidade para a qual os conteúdos ou serviços digitais com a mesma descrição seriam, normalmente, utilizados.
- = -
(49) A fim de assegurar suficiente flexibilidade, as partes deverão poder desviar-se dos requisitos objetivos de conformidade.
Esse desvio só deverá ser possível se o consumidor tiver sido especificamente informado do mesmo e se o tiver aceitado separadamente de outras declarações ou acordos e mediante uma conduta ativa e inequívoca.
Ambas as condições poderão ser preenchidas, por exemplo, através de uma caixa para assinalar com uma cruz, um botão para premir ou uma função semelhante que deva ser ativada.
- = -
(50) Ao aplicar as regras da presente diretiva, os profissionais deverão utilizar as normas, especificações técnicas abertas, boas práticas e códigos de conduta, incluindo em relação ao formato de dados de uso corrente e de leitura automática para recuperar conteúdos, que não dados pessoais, que tenham sido fornecidos ou criados pelo consumidor na utilização dos conteúdos ou serviços digitais, inclusive, sobre a segurança dos sistemas de informação e os ambientes digitais, quer estejam estabelecidos a nível internacional ou da União ou a nível de qualquer setor específico da indústria.
Neste contexto, a Comissão pode solicitar às associações de profissionais e outras organizações representativas a promoção do desenvolvimento de normas internacionais e da União suscetíveis de contribuir para a aplicação uniforme da presente diretiva.
- = -
(53) As restrições aplicáveis à utilização dos conteúdos ou serviços digitais pelo consumidor nos termos da presente diretiva podem resultar de limitações impostas pelo titular dos direitos de propriedade intelectual, em conformidade com o direito da propriedade intelectual.
Tais restrições podem resultar do acordo de licença de utilizador final ao abrigo do qual os conteúdos ou serviços digitais são fornecidos ao consumidor.
Tal pode ser o caso quando, por exemplo, o acordo de licença de utilizador final proíbe o consumidor de utilizar certas características relacionadas com a funcionalidade dos conteúdos ou serviços digitais.
Uma restrição desta natureza é suscetível de fazer com que os conteúdos ou serviços digitais infrinjam os requisitos objetivos de conformidade estabelecidos na presente diretiva, se a restrição em causa disser respeito a características geralmente presentes nos conteúdos ou serviços digitais do mesmo tipo que o consumidor pode razoavelmente esperar.
Nesses casos, o consumidor deverá poder reclamar junto do profissional que forneceu os conteúdos ou serviços digitais o ressarcimento previsto na presente diretiva pela falta de conformidade.
O profissional só pode eximir-se dessa responsabilidade se preencher as condições de derrogação dos requisitos objetivos de conformidade estabelecidos na presente diretiva, a saber, apenas se o consumidor tiver sido especificamente informado pelo profissional, antes da celebração do contrato, de que uma característica particular dos conteúdos ou serviços digitais se desvia dos requisitos objetivos de conformidade e o consumidor tiver expressamente e em separado aceite esse desvio.
- = -
(54) Os vícios jurídicos constituem uma preocupação importante relativamente aos conteúdos ou serviços digitais que, pela sua natureza, estão sujeitos a direitos de propriedade intelectual.
As restrições à utilização dos conteúdos ou serviços digitais por um consumidor em conformidade com a presente diretiva podem ter origem numa violação dos direitos de terceiros.
Tal violação dos direitos de terceiros pode efetivamente impedir o consumidor de usufruir dos conteúdos ou serviços digitais ou de algumas das respetivas funcionalidades.
pode ser esse o caso quando, o consumidor não pode, de todo, aceder aos conteúdos ou serviços digitais ou quando não pode aceder legalmente aos conteúdos ou serviços digitais.
Tal pode resultar do facto de o terceiro obrigar legitimamente o profissional a cessar a violação desses direitos e a suspender a oferta dos conteúdos ou serviços digitais em questão ou de o consumidor não poder utilizar os conteúdos ou serviços digitais sem infringir a lei.
Em caso de violação dos direitos de terceiros resultante numa restrição que impede ou limita a utilização dos conteúdos ou serviços digitais em conformidade com os requisitos subjetivos e objetivos de conformidade, o consumidor deverá ter direito às vias de recurso aplicáveis em caso de falta de conformidade, a menos que o direito nacional determine a nulidade do contrato ou a sua rescisão, por exemplo, por quebra da garantia legal contra o esbulho.
- = -
(55) O profissional deverá ser responsável perante o consumidor em caso de falta de conformidade dos conteúdos ou serviços digitais, e de não fornecimento dos conteúdos ou serviços digitais.
Uma vez que os conteúdos ou serviços digitais podem ser fornecidos aos consumidores através de uma ou mais operações individuais de fornecimento ou de forma contínua durante um determinado período, afigura-se adequado que o prazo relevante para determinar a conformidade dos conteúdos ou serviços digitais seja fixado à luz dos referidos diferentes tipos de fornecimento.
- = -
(56) Os conteúdos ou serviços digitais podem ser fornecidos aos consumidores através de um único ato de fornecimento, como no caso em que os consumidores descarregam um livro eletrónico e o armazenam no seu dispositivo pessoal.
De igual modo, o fornecimento pode consistir numa série de atos individuais, como no caso em que os consumidores recebem uma hiperligação para descarregar um novo livro eletrónico todas as semanas.
O elemento distintivo desta categoria de conteúdos ou serviços digitais consiste no facto de os consumidores terem, em seguida, a possibilidade de aceder e utilizar os conteúdos ou serviços digitais por tempo indeterminado.
Nesses casos, a conformidade dos conteúdos ou serviços digitais deverá ser avaliada no momento do fornecimento, e, consequentemente, o profissional apenas deverá ser responsável por qualquer falta de conformidade que ocorra no momento do único ato de fornecimento ou de cada ato individual de fornecimento.
A fim de garantir a segurança jurídica, os profissionais e os consumidores deverão poder contar com um período mínimo harmonizado durante o qual o profissional deverá ser considerado responsável por uma falta de conformidade.
No que diz respeito aos contratos que preveem um único ato de fornecimento ou uma série de atos individuais de fornecimento de conteúdos ou serviços digitais, os Estados-Membros deverão assegurar que o profissional é responsável por um mínimo de dois anos a contar da data do fornecimento caso o respetivo direito nacional estabeleça que o profissional é apenas responsável por faltas de conformidade que se manifestem num determinado período após o fornecimento.
- = -
(57) Os conteúdos ou serviços digitais podem também ser fornecidos aos consumidores de forma contínua durante um determinado período.
O fornecimento contínuo pode incluir casos em que o profissional disponibiliza um serviço digital aos consumidores por um período fixo ou indeterminado, como no caso de um contrato de armazenagem em nuvem de dois anos, ou a adesão por tempo indeterminado a uma plataforma nas redes sociais.
O elemento distintivo desta categoria consiste no facto de os conteúdos ou serviços digitais só estarem disponíveis ou acessíveis aos consumidores durante o período fixo do contrato ou enquanto o contrato por tempo indeterminado estiver em vigor.
Por conseguinte, justifica-se que, em tais casos, o profissional só deverá ser responsável por uma falta de conformidade que se manifeste durante esse período.
O elemento de fornecimento contínuo não deverá necessariamente implicar um fornecimento a longo prazo.
Casos como a transmissão via Internet de um videoclipe deverão ser considerados como um fornecimento contínuo durante um determinado período, independentemente da duração efetiva do ficheiro audiovisual.
Os casos em que determinados elementos específicos dos conteúdos ou serviços digitais são disponibilizados periodicamente ou em várias ocasiões durante o período fixo do contrato ou enquanto o contrato por tempo indeterminado estiver em vigor também deverão ser considerados um fornecimento contínuo durante um determinado período, como nos casos em que o contrato estipule que uma cópia de software antivírus pode ser utilizada durante um ano e que será automaticamente atualizado no primeiro dia de cada mês do período em questão, ou que o profissional procederá a atualizações sempre que se tornem disponíveis novas funcionalidades de um jogo digital, e que os conteúdos ou serviços digitais estejam disponíveis ou sejam acessíveis aos consumidores apenas durante o período fixo do contrato ou enquanto o contrato por tempo indeterminado estiver em vigor.
- = -
(60) Sem prejuízo do direito fundamental à proteção da vida privada, incluindo a confidencialidade das comunicações, e à proteção dos dados pessoas do consumidor, deverá o mesmo cooperar com o profissional de forma a permitir que este determine se a causa da falta de conformidade reside no ambiente digital do consumidor, através do recurso aos meios técnicos disponíveis que forem menos intrusivos para o consumidor.
Tal pode muitas vezes ser feito, designadamente pela transmissão ao profissional dos relatórios gerados automaticamente relativos a incidentes ou dos dados relativos à ligação à Internet do consumidor.
Apenas em circunstâncias excecionais e devidamente justificadas, quando não exista outra forma possível mesmo com o melhor uso de todos os outros meios, poderá também ser necessário que os consumidores facultem o acesso virtual ao seu ambiente digital.
No entanto, caso o consumidor não coopere com o profissional e tenha sido informado das consequências de uma tal falta de cooperação, deverá ser o consumidor a demonstrar não só que os conteúdos ou serviços digitais não estão em conformidade com o contrato, como também que os conteúdos ou serviços digitais não estavam em conformidade no momento do seu fornecimento sempre que o contrato estipular um único ato de fornecimento ou uma série de atos individuais de fornecimento ou, sempre que o contrato estipular um fornecimento contínuo durante um determinado período, durante o período de vigência do contrato.
- = -
(63) Dependendo das características técnicas dos conteúdos ou serviços digitais, o profissional deverá poder escolher um modo específico de colocá-los em conformidade, designadamente fazendo atualizações ou pedindo ao consumidor para fazer a uma nova cópia dos conteúdos ou serviços digitais que estejam à disposição do consumidor.
- = -
(64) Dada a diversidade dos conteúdos ou serviços digitais, não é adequado definir prazos fixos para o exercício dos direitos ou para o cumprimento das obrigações relacionadas com esses conteúdos ou serviços digitais.
Tais prazos não teriam em conta esta diversidade e poderiam ser demasiado curtos ou excessivamente longos.
Por esse motivo, é mais adequado exigir que os conteúdos ou serviços digitais sejam repostos em conformidade num prazo razoável.
Tal não deverá impedir que as partes cheguem a acordo quanto a um prazo específico para repor em conformidade os conteúdos ou serviços digitais.
Os conteúdos ou serviços digitais deverão ser repostos em conformidade sem quaisquer encargos.
Em especial, o consumidor não deverá incorrer em custos associados ao desenvolvimento de uma atualização dos conteúdos ou serviços digitais.
- = -
(67) Se os conteúdos ou serviços digitais forem fornecidos em contrapartida de um preço, o consumidor deverá poder rescindir o contrato apenas se a falta de conformidade não for menor.
Todavia, caso os conteúdos ou serviços digitais não tenham sido fornecidos em contrapartida de um preço e, em vez disso, o consumidor tenha fornecido dados pessoais, deverá este ter também direito a rescindir o contrato nos casos em que a falta de conformidade seja menor, uma vez que o consumidor não pode ser compensado através de uma redução do preço.
Nos casos em que paga um preço e fornece dados pessoais, o consumidor deverá ter direito a todas as vias de recurso disponíveis em caso de falta de conformidade.
Em especial, desde que todas as outras condições estejam preenchidas, o consumidor deverá ter direito a que os conteúdos ou serviços digitais sejam repostos em conformidade, a que o preço seja reduzido em função do montante pecuniário pago pelos conteúdos ou serviços digitais ou à rescisão do contrato.
- = -
(69) Nos casos em que os dados pessoais são facultados pelo consumidor ao profissional, o profissional deverá cumprir as obrigações nos termos do Regulamento (UE) 2016/679.
Essas obrigações deverão também ser respeitadas nos casos em que o consumidor paga o preço e faculta dados pessoais.
Após a rescisão do contrato, o profissional deverá também abster-se de utilizar quaisquer conteúdos para além dos dados pessoais, facultados ou criados pelo consumidor ao aceder a conteúdos ou serviços digitais fornecidos pelo operador.
Estes conteúdos podem incluir imagens digitais, ficheiros de vídeo e áudio e conteúdos criados em dispositivos móveis.
Porém, o profissional deverá ter o direito de continuar a utilizar os conteúdos facultados ou criados pelo consumidor nos casos em que esses conteúdos não tenham utilidade fora do contexto dos conteúdos ou serviços digitais fornecidos pelo profissional, encontrando-se relacionados apenas com a atividade do consumidor, tendo sido agregados a outros dados pelo profissional e não possam ser desagregados, ou apenas com esforços desproporcionados, ou tendo sido gerados conjuntamente pelo consumidor e por terceiros, e outros consumidores possam continuar a fazer uso deles.
- = -
(70) O consumidor poderá ser desincentivado a intentar ações por falta de conformidade dos conteúdos ou serviços digitais se se vir privado do acesso a conteúdos que, não sendo dados pessoais, tenha facultado ou criado ao usar conteúdos ou serviços digitais.
Por forma a assegurar que o consumidor beneficia de uma proteção eficaz em relação ao direito de rescindir o contrato, o profissional, na sequência de um pedido apresentado pelo consumidor, deverá disponibilizar-lhe todos os conteúdos em questão após a rescisão do contrato.
- = -
(74) A presente diretiva deverá igualmente contemplar as alterações, como sejam atualizações e melhorias, realizadas pelos profissionais aos conteúdos ou serviços digitais já fornecidos ao consumidor, ou cujo acesso lhe foi disponibilizado durante um determinado período.
Atendendo à rápida evolução dos conteúdos e serviços digitais, tais atualizações, melhorias ou alterações análogas podem ser necessárias e são muitas vezes vantajosas para o consumidor.
Algumas alterações, designadamente as definidas como atualizações do contrato, podem fazer parte do compromisso contratual.
Outras alterações podem ser necessárias para cumprir os requisitos objetivos de conformidade dos conteúdos ou serviços digitais estabelecidos na presente diretiva.
No entanto, outras alterações que se desviem dos requisitos objetivos de conformidade e que sejam previsíveis no momento da celebração do contrato terão de receber a concordância expressa do consumidor na celebração do contrato.
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(75) Para além das alterações destinadas a preservar a conformidade, o profissional deverá poder, sob determinadas condições, alterar algumas características dos conteúdos ou serviços digitais desde que o contrato apresente um motivo válido para tais alterações.
O motivo válido poderá abranger os casos em que as alterações são necessárias para adaptar os conteúdos ou serviços digitais a um novo ambiente técnico ou a um aumento do número de utilizadores, ou por outros motivos operacionais importantes.
Tais alterações são, muitas vezes, vantajosas para o consumidor pois aperfeiçoam os conteúdos ou serviços digitais.
Consequentemente, as partes podem incluir cláusulas contratuais que autorizem o profissional a realizar essas alterações.
A fim de equilibrar os interesses dos consumidores e das empresas, tal possibilidade para o profissional deverá estar associada ao direito de rescisão do contrato pelo consumidor caso estas alterações tenham um impacto negativo na utilização ou no acesso aos conteúdos ou serviços digitais que não seja de ordem menor.
A medida em que as alterações têm um impacto negativo no acesso ou na utilização dos conteúdos ou serviços digitais pelo consumidor deverá ser determinada de forma objetiva, tendo em conta a natureza e a finalidade dos conteúdos ou serviços digitais e a qualidade, funcionalidade, compatibilidade e demais características principais habituais nos conteúdos ou serviços digitais do mesmo tipo.
As regras estabelecidas na presente diretiva relativas a tais atualizações, melhorias ou alterações análogas não deverão, no entanto, abranger as situações em que as partes celebrem um novo contrato de fornecimento de conteúdos ou serviços digitais em razão, designadamente, da distribuição de uma nova versão dos conteúdos ou serviços digitais.
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(77) Sempre que uma alteração tiver um impacto negativo, que não seja de ordem menor, no acesso ou na utilização dos conteúdos ou serviços digitais pelo consumidor, deverá este ter direito, em consequência de tal alteração, a rescindir o contrato sem quaisquer custos.
Em alternativa, o profissional pode decidir permitir que o consumidor mantenha o acesso aos conteúdos ou serviços digitais sem a alteração, sem custos adicionais e em, caso em que o consumidor não deverá ter direito a rescindir o contrato.
No entanto, se os conteúdos ou serviços digitais que o profissional lhe permitiu manter já não estiverem em conformidade com os requisitos subjetivos e objetivos de conformidade, o consumidor deverá poder contar com as vias de recurso em caso de falta de conformidade, tal como previsto na presente diretiva.
Caso os requisitos para essa alteração, conforme previstos na presente diretiva, não sejam cumpridos e a alteração resulte numa falta de conformidade, o direito do consumidor de ver reposta a conformidade dos conteúdos ou serviços digitais, de reduzido o preço ou de rescindir o contrato, conforme previsto na presente diretiva, não pode ser afetado.
Do mesmo modo, se, na sequência de uma alteração, ocorrer uma falta de conformidade dos conteúdos ou serviços digitais que não tenha sido provocada pela alteração, o consumidor deverá continuar a ter direito às vias de recurso previstas na presente diretiva pela falta de conformidade em relação a estes conteúdos ou serviços digitais.
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(78) A falta de conformidade dos conteúdos ou serviços digitais fornecidos ao consumidor deve-se, com frequência, a uma das transações na cadeia, desde o criador original até ao profissional final.
Embora o profissional final seja responsável perante o consumidor em caso de falta de conformidade, é importante garantir que o profissional dispõe de direitos adequados relativamente aos diferentes membros da cadeia contratual, a fim de poder assumir a responsabilidade perante o consumidor.
Tais direitos deverão ser limitados às transações comerciais.
Por conseguinte, não deverão abranger situações em que o profissional é responsável perante o consumidor pela falta de conformidade dos conteúdos ou serviços digitais compostos ou desenvolvidos em software que tenha sido fornecido sem o pagamento de uma quantia, ao abrigo de uma licença de acesso livre e gratuito, por uma pessoa em estádios anteriores da cadeia contratual.
Não obstante, caberá aos Estados-Membros, nos termos do direito nacional aplicável, identificar os sujeitos da cadeia contratual contra quem o profissional final poderá atuar e as modalidades e condições de tal atuação.
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(83) Os consumidores deverão poder beneficiar dos direitos que lhes são conferidos pela presente diretiva assim que as correspondentes disposições nacionais de transposição comecem a ser aplicáveis.
Por conseguinte, as disposições nacionais de transposição também deverão ser aplicáveis a contratos por tempo indeterminado ou a termo certo celebrados antes da data de aplicação, e que disponham o fornecimento de conteúdos ou serviços digitais durante um determinado período, quer continuamente, quer através de uma série de atos individuais de fornecimento, mas apenas no que diz respeito aos conteúdos ou serviços digitais que sejam fornecidos a partir da data de aplicação das disposições nacionais de transposição.
No entanto, e a fim de assegurar um equilíbrio entre os interesses legítimos dos consumidores e dos profissionais, as disposições nacionais de transposição da presente diretiva relativas à alteração dos conteúdos ou serviços digitais e o direito de regresso apenas deverão ser aplicáveis aos contratos celebrados após a data de aplicação nos termos da presente diretiva.
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(86) Atendendo a que o objetivo da presente diretiva, a saber, contribuir para o funcionamento do mercado interno mediante o combate, de forma consistente, aos obstáculos relacionados com o direito dos contratos em matéria de fornecimento de conteúdos ou serviços digitais, prevenindo, simultaneamente, a fragmentação jurídica, não pode ser suficientemente alcançado pelos Estados-Membros, mas pode, devido à garantia da coerência global d nacionais, através da harmonização das normas jurídicas aplicáveis aos contratos que facilitariam também ações de aplicação coordenada, ser mais bem alcançado ao nível da União, a União pode tomar medidas, em conformidade com o princípio da subsidiariedade consagrado no artigo 5.o do Tratado da União Europeia.
Em conformidade com o princípio da proporcionalidade, consagrado no mesmo artigo, a presente diretiva não excede o necessário para alcançar esse objetivo.
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