(5) Os consumidores nem sempre se sentem seguros no que se refere a compras transfronteiriças, especialmente quando realizadas em linha.
Um dos principais fatores que contribui para a falta de confiança dos consumidores traduz-se na incerteza relativamente aos seus direitos contratuais principais e a ausência de um regime contratual claro para os conteúdos ou serviços digitais.
Vários consumidores tiveram problemas relacionados com a qualidade ou o acesso aos conteúdos ou serviços digitais.
Por exemplo, recebem conteúdos ou serviços digitais errados ou defeituosos, ou não conseguem aceder ao conteúdo ou serviço digital em questão.
Consequentemente, os consumidores são prejudicados a nível financeiro e não financeiro.
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(8) Os consumidores deverão beneficiar de direitos harmonizados relativamente ao fornecimento de conteúdos digitais e serviços digitais com um nível elevado de proteção.
Os consumidores deverão gozar de direitos vinculativos claros quando receberem ou acederem a conteúdos ou serviços digitais a partir de qualquer lugar na União.
A titularidade de tais direitos deverá aumentar a sua confiança na aquisição de conteúdos ou serviços digitais.
Tais direitos deverão contribuir igualmente para a redução dos inconvenientes com que os consumidores atualmente se deparam, uma vez que haverá um conjunto claro de direitos que lhes permitirá lidar com os problemas relacionados com os conteúdos ou serviços digitais.
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(24) Os conteúdos ou serviços digitais são, além disso, frequentemente fornecidos em situações em que o consumidor não paga um preço, mas faculta dados ao operador.
Esses modelos de negócios específicos aplicam-se já de diferentes formas numa parte considerável do mercado.
Embora reconhecendo plenamente que a proteção dos dados pessoais é um direito fundamental e que, por conseguinte, os dados pessoais não podem ser considerados um produto de base, a presente diretiva deverá assegurar que os consumidores gozem, no contexto desses modelos de negócio, do direito a meios de ressarcimento ao abrigo do contrato.
Por conseguinte, a presente diretiva deverá ser aplicável aos contratos em que o profissional fornece ou se compromete a fornecer conteúdos digitais ou a prestar serviços digitais ao consumidor e este fornece ou compromete-se a facultar dados pessoais.
Os dados pessoais podem ser facultados ao profissional no momento em que o contrato é celebrado ou posteriormente, como nos casos em que o consumidor dá o seu consentimento para que o profissional utilize os dados pessoais eventualmente carregados ou criados pelo consumidor no âmbito da utilização dos conteúdos ou serviços digitais.
O direito da União em matéria de proteção de dados pessoais prevê uma lista exaustiva dos fundamentos jurídicos para o tratamento lícito de dados pessoais.
A presente diretiva deverá aplicar-se a todo e qualquer contrato em que o consumidor faculta ou se compromete a facultar dados pessoais ao operador.
Por exemplo, a presente diretiva deverá aplicar-se aos casos em que o consumidor abre uma conta nas redes sociais e indica um nome e um endereço de correio eletrónico que são utilizados para outros fins que não apenas o fornecimento de conteúdos ou serviços digitais ou o cumprimento dos requisitos legais.
Deverá igualmente aplicar-se sempre que o consumidor dê o seu consentimento relativamente a todo o tipo de material que constitua dados pessoais, como fotografias ou mensagens que irá carregar, posteriormente processado pelo profissional para fins de comercialização.
No entanto, os Estados-Membros deverão continuar a ser livres de determinar se estão preenchidos os requisitos previstos pelo direito nacional para a formação, existência e validade de um contrato.
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(34) As disposições da presente diretiva relativas aos contratos relativos ao pacote deverão aplicar-se apenas aos casos em que os diferentes elementos do pacote são oferecidos pelo mesmo profissional ao mesmo consumidor ao abrigo de um contrato único.
A presente diretiva não deverá afetar as disposições legislativas nacionais que regem as condições nos termos das quais se pode considerar que um contrato de fornecimento de conteúdos ou serviços digitais é complementar ou acessório relativamente a outro contrato que o consumidor celebrou com o mesmo ou com outro profissional, aos meios de ressarcimento a serem exercidos ao abrigo de cada um desses contratos ou ao efeito que a resolução de um contrato teria sobre o outro contrato.
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(35) A prática comercial de oferecer conteúdos ou serviços digitais em combinação com o fornecimento de bens ou serviços é abrangida pela Diretiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (11), relativa às práticas comerciais desleais das empresas relativamente aos consumidores no mercado interno.
A Diretiva 2005/29/CE não proíbe, em si, este tipo de oferta em pacote.
No entanto, esta prática é proibida sempre que, na sequência de uma avaliação caso a caso e em conformidade com os critérios estabelecidos na referida diretiva, seja considerada desleal.
O direito da concorrência da União permite igualmente abordar as práticas de subordinação e de agregação sempre que estas afetem o processo concorrencial e lesem os consumidores.
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(38) A presente diretiva não deverá regular as condições para o tratamento lícito dos dados pessoais, dado que esta questão é regulada, em particular, pelo Regulamento (UE) 2016/679.
Consequentemente, o tratamento de dados pessoais no contexto de um contrato abrangido pelo âmbito de aplicação da presente diretiva só é lícito se estiver conforme com o disposto no Regulamento (UE) 2016/679 relativamente aos fundamentos jurídicos para o tratamento de dados pessoais.
Caso o tratamento de dados pessoais seja consentido, designadamente nos termos do artigo 6.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento (UE) 2016/679, são aplicáveis as disposições específicas desse regulamento, incluindo as relativas às condições para avaliar se o consentimento é dado livremente.
A presente diretiva não deverá regular a validade do consentimento dado.
O Regulamento (UE) 2016/679 consagra igualmente direitos abrangentes em matéria de apagamento de dados e de portabilidade de dados.
A presente diretiva não deverá prejudicar tais direitos, que são aplicáveis a todos os dados pessoais fornecidos pelo consumidor ao profissional ou recolhidos pelo profissional no contexto de um contrato abrangido pelo âmbito de aplicação da presente diretiva, e quando o consumidor rescinde o contrato nos termos da presente diretiva.
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(41) Os profissionais podem disponibilizar conteúdos ou serviços digitais aos consumidores de diversas maneiras. É oportuno estabelecer regras simples e claras relativamente às modalidades e prazos de cumprimento desta obrigação do profissional, a qual consubstancia o seu principal dever contratual, disponibilizando os conteúdos digitais ou um serviço digital ou tornando-os acessíveis ao consumidor.
Deverá considerar-se que os conteúdos ou serviços digitais foram disponibilizados ou tornados acessíveis ao consumidor quando os conteúdos ou serviços digitais, ou quaisquer meios adequados para aceder ou descarregar os mesmos, tiverem atingido a esfera do consumidor e o profissional não exija qualquer outra ação por parte do consumidor para a utilização dos conteúdos ou serviços digitais em conformidade com o contrato.
Considerando que o profissional não é, em princípio, responsável pelos atos ou omissões de uma entidade terceira que opera uma instalação física ou virtual, como uma plataforma eletrónica ou uma instalação de armazenamento na nuvem que o consumidor tenha escolhido para receber ou armazenar os conteúdos ou serviços digitais, deverá ser suficiente o fornecimento, pelo profissional, dos conteúdos digitais a esta terceira parte.
No entanto, não poderá considerar-se que o consumidor escolheu a instalação física ou virtual, caso a instalação em causa seja controlada pelo profissional ou esteja, ao abrigo de um contrato, ligada ao profissional, nem nos casos em que o consumidor tiver escolhido essa instalação física ou virtual para receber os conteúdos ou serviços digitais, mas tal escolha tiver sido a única proposta apresentada pelo profissional para receber os conteúdos ou serviços digitais ou para lhes aceder.
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(54) Os vícios jurídicos constituem uma preocupação importante relativamente aos conteúdos ou serviços digitais que, pela sua natureza, estão sujeitos a direitos de propriedade intelectual.
As restrições à utilização dos conteúdos ou serviços digitais por um consumidor em conformidade com a presente diretiva podem ter origem numa violação dos direitos de terceiros.
Tal violação dos direitos de terceiros pode efetivamente impedir o consumidor de usufruir dos conteúdos ou serviços digitais ou de algumas das respetivas funcionalidades.
Pode ser esse o caso quando, o consumidor não pode, de todo, aceder aos conteúdos ou serviços digitais ou quando não pode aceder legalmente aos conteúdos ou serviços digitais.
Tal pode resultar do facto de o terceiro obrigar legitimamente o profissional a cessar a violação desses direitos e a suspender a oferta dos conteúdos ou serviços digitais em questão ou de o consumidor não poder utilizar os conteúdos ou serviços digitais sem infringir a lei.
Em caso de violação dos direitos de terceiros resultante numa restrição que impede ou limita a utilização dos conteúdos ou serviços digitais em conformidade com os requisitos subjetivos e objetivos de conformidade, o consumidor deverá ter direito às vias de recurso aplicáveis em caso de falta de conformidade, a menos que o direito nacional determine a nulidade do contrato ou a sua rescisão, por exemplo, por quebra da garantia legal contra o esbulho.
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(78) A falta de conformidade dos conteúdos ou serviços digitais fornecidos ao consumidor deve-se, com frequência, a uma das transações na cadeia, desde o criador original até ao profissional final.
Embora o profissional final seja responsável perante o consumidor em caso de falta de conformidade, é importante garantir que o profissional dispõe de direitos adequados relativamente aos diferentes membros da cadeia contratual, a fim de poder assumir a responsabilidade perante o consumidor.
Tais direitos deverão ser limitados às transações comerciais.
Por conseguinte, não deverão abranger situações em que o profissional é responsável perante o consumidor pela falta de conformidade dos conteúdos ou serviços digitais compostos ou desenvolvidos em software que tenha sido fornecido sem o pagamento de uma quantia, ao abrigo de uma licença de acesso livre e gratuito, por uma pessoa em estádios anteriores da cadeia contratual.
Não obstante, caberá aos Estados-Membros, nos termos do direito nacional aplicável, identificar os sujeitos da cadeia contratual contra quem o profissional final poderá atuar e as modalidades e condições de tal atuação.
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