(19) La Directiva debe abordar los problemas en las diferentes categorías de contenidos digitales, servicios digitales y su suministro.
Con el fin de cubrir los rápidos desarrollos tecnológicos y de que el concepto de contenidos o servicios digitales mantenga un carácter estable frente a futuras innovaciones, la presente Directiva debe aplicarse, entre otras cosas, a programas informáticos, aplicaciones, archivos de vídeo, archivos de audio, archivos de música, juegos digitales, libros electrónicos u otras publicaciones electrónicas, así como a servicios digitales que permitan la creación, el tratamiento, el acceso o el almacenamiento de datos en formato digital, incluido el programa (software) como servicio, tales como el intercambio de vídeos y audio y otro tipo de alojamiento de archivos, el tratamiento de textos o los juegos que se ofrezcan en el entorno de computación en nube y las redes sociales.
Dado que existen numerosas formas de suministrar contenidos o servicios digitales, como la transmisión en un soporte material, la descarga por los consumidores en sus dispositivos, la transmisión a través de la web, el permiso para acceder a capacidades de almacenamiento de contenidos digitales o el acceso al uso de redes sociales, la presente Directiva debe aplicarse con independencia del soporte utilizado para la transmisión de contenidos o servicios digitales o para dar acceso a estos.
No obstante, la presente Directiva no se debe aplicar a los servicios de acceso a internet.
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(21) La Directiva (UE) 2019/771 debe aplicarse a los contratos de compraventa de bienes, incluidos los bienes_con_elementos_digitales.
El concepto de « bienes_con_elementos_digitales» debe referirse a bienes que incorporen contenidos o servicios digitales o estén interconectados con ellos de tal manera que la ausencia de dicho contenido o servicio_digital impediría que los bienes cumpliesen su función.
El contenido o servicio_digital incorporado o interconectado de ese modo con los bienes debe entrar en el ámbito de aplicación de la Directiva (UE) 2019/771 si se facilita con los bienes en virtud de un contrato de compraventa relativo a esos bienes.
Si el suministro del contenido o servicio_digital incorporado o interconectado forma o no parte del contrato de compraventa con el vendedor es algo que depende del contenido de dicho contrato.
Lo anterior se aplica también a los contenidos o servicios digitales incorporados o interconectados cuyo suministro se requiere expresamente en el contrato.
Debe comprender asimismo aquellos contratos de compraventa que puedan interpretarse de modo que comprendan el suministro de contenidos o servicios digitales específicos porque estos normalmente están incluidos en bienes del mismo tipo y el consumidor puede razonablemente esperar que lo estén dada la naturaleza de los bienes y teniendo en cuenta toda declaración pública realizada por el vendedor o por su cuenta, o por otras personas en fases previas de la cadena de transacciones, incluido el productor.
Si, por ejemplo, la publicidad de un televisor inteligente indicase que incluye una aplicación de vídeo concreta, dicha aplicación formaría parte del contrato de compraventa.
Lo anterior debe aplicarse con independencia de que el contenido o servicio_digital esté preinstalado en el propio bien o tenga que descargarse posteriormente en otro dispositivo y tan solo esté interconectado con el bien.
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(24) A menudo, los contenidos o servicios digitales se suministran también cuando el consumidor no paga un precio, pero facilita datos_personales al empresario.
Tales modelos de negocio ya se utilizan de diferentes formas en una parte considerable del mercado.
Al tiempo que reconoce plenamente que la protección de datos_personales es un derecho fundamental, por lo que los datos_personales no pueden considerarse una mercancía, la presente Directiva debe garantizar que los consumidores, en el contexto de dichos modelos de negocio, tengan derecho a medidas correctoras contractuales.
Por consiguiente, la presente Directiva debe aplicarse a los contratos en virtud de los cuales el empresario suministra o se compromete a suministrar contenidos o servicios digitales al consumidor y este facilita o se compromete a facilitar datos_personales.
Los datos_personales podrían facilitarse al empresario en el momento en que se celebre el contrato o en un momento posterior, por ejemplo cuando el consumidor dé su consentimiento para que el empresario utilice los datos_personales que el consumidor pueda cargar o crear con el uso de los contenidos o servicios digitales.
El Derecho de la Unión relativo a la protección de los datos_personales establece una lista exhaustiva de motivos legales para el tratamiento lícito de los datos_personales.
La presente Directiva debe aplicarse a todo contrato en virtud del cual el consumidor facilita o se compromete a facilitar datos_personales al empresario.
Así, por ejemplo, la presente Directiva debe aplicarse en aquellos casos en que el consumidor abre una cuenta en una red social y facilita un nombre y una dirección de correo electrónico, y estos se utilizan para fines que no sean exclusivamente el suministro de los contenidos o servicios digitales, o distintos del cumplimiento de los requisitos legales.
También debe aplicarse en aquellos casos en que el consumidor dé su consentimiento para que cualquier material que constituya datos_personales, como fotografías o mensajes que cargue, sea tratado por el empresario con fines comerciales.
No obstante, los Estados miembros deben seguir teniendo la libertad de determinar si se cumplen los requisitos relativos a la celebración, la existencia y la validez de un contrato con arreglo al Derecho nacional.
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(56) Los contenidos o servicios digitales pueden suministrarse a los consumidores mediante un único acto de suministro, por ejemplo cuando se descarga un libro electrónico y se almacena en un dispositivo personal.
Del mismo modo, el suministro puede consistir en una serie de actos individuales de esa naturaleza, por ejemplo cuando el consumidor recibe un enlace para descargar un nuevo libro electrónico cada semana.
El elemento distintivo de esta categoría de contenidos o servicios digitales es el hecho de que los consumidores tienen posteriormente la posibilidad de acceder a los contenidos o servicios digitales y de utilizarlos indefinidamente.
En tales casos, la conformidad de los contenidos o servicios digitales debe valorarse en el momento del suministro y, por tanto, el empresario debe ser considerado responsable únicamente por la falta de conformidad que exista en el momento en que tenga lugar el único acto de suministro o cada acto individual de suministro.
A fin de garantizar la seguridad jurídica, los empresarios y los consumidores deben poder basarse en un período mínimo armonizado durante el cual el empresario debe ser considerado responsable de una posible falta de conformidad.
En relación con los contratos que prevean un único acto de suministro o una serie de actos individuales de suministro de contenidos o servicios digitales, los Estados miembros deben velar por que el empresario sea responsable durante como mínimo dos años a partir del momento del suministro si, con arreglo a su Derecho nacional respectivo, el empresario solo es responsable de cualquier falta de conformidad que se manifieste dentro de un período de tiempo posterior al suministro.
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(57) Los contenidos o servicios digitales también pueden suministrarse a los consumidores de forma continua a lo largo de un período de tiempo.
El suministro continuo puede incluir aquellos casos en los que el empresario pone un servicio a disposición de los consumidores durante un período determinado o un período indefinido, como un contrato de almacenamiento en nube de dos años o un registro como miembro de una plataforma de medios sociales por un período indefinido.
El elemento distintivo de esta categoría es el hecho de que los contenidos o servicios digitales están disponibles o son accesibles para los consumidores únicamente durante el período determinado del contrato o mientras esté en vigor el contrato indefinido.
Por lo tanto, está justificado que, en tales casos, el empresario solo tenga que ser responsable de la falta de conformidad que aparezca durante ese período de tiempo.
El suministro continuo no debe implicar necesariamente un suministro a largo plazo.
Casos como la retransmisión en línea de un videoclip deben considerarse un suministro continuo durante un período de tiempo, independientemente de la duración real que tenga el archivo audiovisual.
Casos en los que determinados elementos de los contenidos o servicios digitales estén disponibles periódicamente o en varias ocasiones durante el período determinado del contrato o durante el tiempo en que el contrato indefinido esté en vigor, también deben considerarse un suministro continuo durante un período de tiempo, por ejemplo, cuando el contrato estipule que una copia de un programa (software) antivirus se puede utilizar durante un año y se actualizará automáticamente el primer día de cada mes de dicho período, o que el empresario facilitará actualizaciones cada vez que nuevas características de un juego digital se hagan accesibles, y los contenidos o servicios digitales solo estarán disponibles o accesibles para los consumidores durante el período determinado del contrato o mientras esté en vigor el contrato indefinido.
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(65) Cuando la puesta en conformidad de los contenidos o servicios digitales resulte jurídica o prácticamente imposible, o cuando el empresario se niegue a poner los contenidos o servicios digitales en conformidad porque ello le supondría unos costes desproporcionados, o cuando el empresario no haya podido poner los contenidos o servicios digitales en conformidad en un plazo razonable, sin cargo alguno y sin causar mayores inconvenientes al consumidor, el consumidor tendrá derecho a la reducción del precio o la resolución del contrato.
En determinadas situaciones, está justificado que el consumidor tenga derecho a una reducción del precio o a resolver el contrato inmediatamente, por ejemplo cuando el empresario no haya logrado poner en conformidad los contenidos o servicios digitales previamente o cuando no quepa esperar que el consumidor mantenga su confianza en la capacidad del empresario de poner los contenidos o servicios digitales en conformidad debido al carácter grave de la falta de conformidad.
Por ejemplo, el consumidor debe tener derecho a pedir directamente una reducción del precio o la resolución del contrato cuando se le suministre un programa (software) antivirus que esté infectado con un virus y que constituiría un caso de falta de conformidad de carácter grave.
Lo mismo debe aplicarse cuando esté claro que el empresario no va a poner los contenidos o servicios digitales en conformidad en un plazo razonable o sin mayores inconvenientes para el consumidor.
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(69) Cuando el consumidor facilite datos_personales al empresario, el empresario debe respetar las obligaciones derivadas del Reglamento (UE) 2016/679.
Esas obligaciones también deben cumplirse en los casos en que el consumidor pague un precio y facilite datos_personales.
En el momento de la resolución del contrato, el empresario también debe abstenerse de utilizar cualquier contenido, que no sean datos_personales, que haya sido facilitado o creado por el consumidor al utilizar los contenidos o servicios digitales suministrados por el empresario.
Esos contenidos pueden incluir imágenes digitales, archivos de vídeo y audio y contenidos creados en dispositivos móviles.
No obstante, el empresario debe tener derecho a seguir utilizando los contenidos facilitados o creados por el consumidor en los casos en que dichos contenidos no tengan ninguna utilidad fuera del contexto de los contenidos o servicios digitales suministrados por el empresario, solo se refieran a la actividad del consumidor, hayan sido agregados con otros datos por el empresario y no puedan desagregarse o requieran para ello esfuerzos desproporcionados, o hayan sido generados conjuntamente por el consumidor y otros, y otros consumidores puedan seguir haciendo uso de los mismos.
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(71) El consumidor debe poder recuperar los contenidos dentro de un plazo razonable, sin impedimentos por parte del empresario, en un formato de lectura mecánica comúnmente utilizado y sin cargo alguno, a excepción de los gastos generados por su propio entorno_digital, por ejemplo los costes de conexión a la red, ya que estos no están relacionados específicamente con la recuperación de los contenidos.
No obstante, la obligación del empresario de poner dichos contenidos a disposición no debe aplicarse cuando dichos contenidos solo tengan utilidad en el contexto de los contenidos o servicios digitales, solo se refieran a la actividad del consumidor cuando utiliza contenidos o servicios digitales, o hayan sido agregados con otros datos por el empresario y no puedan desagregarse o requieran para ello esfuerzos desproporcionados.
En tales casos, los contenidos no tienen ninguna utilidad ni interés práctico relevantes para el consumidor, a la vez que se tienen en cuenta los intereses del empresario.
Por otra parte, la obligación del empresario de poner a disposición del consumidor, en caso de resolución del contrato, cualquier contenido que no sean datos_personales y que haya sido facilitado o creado por el consumidor debe entenderse sin perjuicio del derecho del empresario a no revelar determinados contenidos de conformidad con el Derecho aplicable.
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(77) Cuando una modificación afecte negativamente, de manera notable, al acceso a los contenidos o servicios digitales o a su uso por parte del consumidor, este debe tener el derecho a resolver el contrato sin cargo alguno, como consecuencia de dicha modificación.
De forma alternativa, el empresario puede decidir permitir que el consumidor mantenga el acceso a los contenidos o servicios digitales sin costes adicionales, sin la modificación y de conformidad, en cuyo caso el consumidor no debe tener derecho a resolver el contrato.
No obstante, si los contenidos o servicios digitales que el empresario ha permitido mantener al consumidor ya no son conformes a los requisitos subjetivos y objetivos de conformidad, el consumidor debe poder recurrir a las medidas correctoras por falta de conformidad previstas en la presente Directiva.
Si los requisitos que permiten la modificación tal como se establecen en la presente Directiva no se cumplen y la modificación da lugar a una falta de conformidad, los derechos del consumidor a que los contenidos o servicios digitales se pongan en conformidad, a reducir el precio o a resolver el contrato, como se establece en la presente Directiva, no deben verse afectados.
Del mismo modo, cuando tras una modificación se produzca una falta de conformidad de los contenidos o servicios digitales que no sea el resultado de dicha modificación, el consumidor seguirá teniendo derecho a exigir las medidas correctoras previstas en la presente Directiva por falta de conformidad de dichos contenidos o servicios digitales.
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(78) La falta de conformidad de los contenidos o servicios digitales finales suministrados al consumidor se debe con frecuencia a una de las transacciones de una cadena que une al diseñador original con el empresario final.
Mientras que el empresario final debe ser responsable frente al consumidor en caso de falta de conformidad, es importante garantizar que el empresario tenga los mismos derechos frente a las diferentes personas en la cadena de transacciones para poder cubrir la responsabilidad hacia el consumidor.
Esos derechos deben limitarse a las transacciones comerciales y, por consiguiente, no deben amparar las situaciones en las que el empresario es responsable frente al consumidor por falta de conformidad de los contenidos o servicios digitales compuestos por programas (software), o basados en estos, que se hayan suministrado sin el pago de un precio bajo una licencia gratuita y de código abierto por una persona en anteriores fases de la cadena de transacciones.
No obstante, debe corresponder a los Estados miembros con arreglo a su Derecho nacional aplicable identificar a las personas en la cadena de transacciones contra las que puede dirigirse el empresario, así como las modalidades y condiciones de dichas acciones.
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