(28) El mercado de los servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración, que no conectan con recursos de numeración de asignación pública, está evolucionando rápidamente.
En los últimos años, la aparición de nuevos servicios digitales que permiten las comunicaciones interpersonales por internet, como el correo electrónico en línea y los servicios de mensajería en línea, ha llevado a más consumidores a utilizar estos servicios.
Por ello es necesario proteger con eficacia a los consumidores en relación con esos servicios.
Por consiguiente, la presente Directiva debe aplicarse también a los servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración.
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(32) El programa (software) libre y de código abierto, en el que el código fuente se comparte abiertamente y los usuarios pueden acceder libremente al programa (software) o a las versiones modificadas de este, utilizarlo, modificarlo y redistribuirlo, puede contribuir a la investigación y la innovación en el mercado de los contenidos y servicios digitales.
Con el fin de evitar que se impongan trabas a esta evolución del mercado, la presente Directiva tampoco debe aplicarse al programa (software) libre y de código abierto, siempre que este no se suministre a cambio de un precio y que los datos_personales del consumidor se utilicen exclusivamente para mejorar la seguridad, la compatibilidad o la interoperabilidad del programa (software).
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(41) Para el empresario, existen varias maneras de suministrar los contenidos o servicios digitales al consumidor.
Resulta pertinente establecer algunas normas simples y claras sobre las modalidades y el momento de cumplir esa obligación de suministro, que es la principal obligación contractual del empresario, poniendo los contenidos o servicios digitales a disposición del consumidor o facilitándole el acceso a ellos.
Debe considerarse que los contenidos o servicios digitales están disponibles o accesibles para el consumidor cuando los contenidos o servicios digitales, o cualquier medio adecuado para acceder a ellos o descargarlos, hayan llegado al entorno del consumidor y no sea necesario ningún otro acto del empresario para que el consumidor pueda utilizarlos conforme al contrato.
Habida cuenta de que el empresario no es en principio responsable de los actos u omisiones de un tercero que gestione una instalación física o virtual, por ejemplo, una plataforma electrónica o una instalación de almacenamiento en nube, que el consumidor elija para recibir o almacenar los contenidos o servicios digitales, debe ser suficiente que el empresario suministre los contenidos o servicios digitales a dicho tercero.
No obstante, no puede considerarse que el consumidor haya elegido la instalación física o virtual si está sometida al control del empresario o vinculada contractualmente a él, o cuando el consumidor haya seleccionado dicha instalación física o virtual para recibir los contenidos o servicios digitales pero esa opción era la única ofrecida por el empresario para recibir o acceder al contenido_digital o al servicio_digital.
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(43) El concepto de funcionalidad debe entenderse que se refiere a las formas en que pueden utilizarse los contenidos o servicios digitales.
Así, por ejemplo, la ausencia o la presencia de restricciones técnicas, tales como la protección mediante la Administración de Derechos Digitales o la codificación de la región podrían afectar a la capacidad de los contenidos o servicios digitales de cumplir todas sus funciones teniendo en cuenta su finalidad.
El concepto de interoperabilidad se refiere a si, y en qué medida, los contenidos o servicios digitales pueden funcionar con aparatos (hardware) o programas (software) distintos de aquellos con los que se utilizan normalmente los contenidos o servicios digitales del mismo tipo.
El buen funcionamiento podría incluir, por ejemplo, la capacidad de los contenidos o servicios digitales para intercambiar información con esos otros programas (software) o aparatos (hardware) y utilizar la información intercambiada.
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(45) Para ser conformes y garantizar que los consumidores no se vean privados de sus derechos, por ejemplo en aquellos casos en que el contrato establezca cláusulas muy poco estrictas, los contenidos o servicios digitales deben cumplir no solo los requisitos subjetivos de conformidad, sino que además deben cumplir los requisitos objetivos de conformidad establecidos en la presente Directiva.
La conformidad debe evaluarse, considerando, entre otros factores, el fin para el que se utilizarían normalmente los contenidos o servicios digitales del mismo tipo.
También debe poseer las cualidades y las características de funcionamiento que normalmente presentan los contenidos o servicios digitales del mismo tipo y que los consumidores pueden razonablemente esperar, dada la naturaleza de los contenidos o servicios digitales y teniendo en cuenta cualquier declaración pública sobre las características concretas de los contenidos o servicios digitales realizada por el empresario, o en su nombre, o por otra persona en fases previas de la cadena de transacciones.
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(48) El Reglamento (UE) 2016/679 o cualquier otra norma del Derecho de la Unión en materia de protección de datos debe aplicarse plenamente al tratamiento de datos_personales en relación con los contratos incluidos en el ámbito de aplicación de la presente Directiva.
Además, la presente Directiva debe entenderse sin perjuicio de la protección de los derechos, obligaciones y acciones extracontractuales que se recogen en el Reglamento (UE) 2016/679.
Los hechos que den lugar a una falta de cumplimiento de los requisitos previstos en el Reglamento (UE) 2016/679, incluidos principios básicos como los relativos a la minimización de datos, la protección de datos desde el diseño y la protección de datos por defecto, pueden considerarse asimismo, dependiendo de las circunstancias del caso, una falta de conformidad de los contenidos o servicios digitales con los requisitos subjetivos u objetivos de conformidad establecidos en la presente Directiva.
Un ejemplo podría ser el caso de un empresario que asuma expresamente una obligación en el contrato, o el contrato pueda interpretarse de esa manera, lo que también está relacionado con las obligaciones del empresario en virtud del Reglamento (UE) 2016/679.
En tal caso, un compromiso contractual de este tipo puede formar parte de los requisitos subjetivos de conformidad.
Un segundo ejemplo podría ser el caso en que el incumplimiento de las obligaciones en virtud del Reglamento (UE) 2016/679 pudiera al mismo tiempo tener como consecuencia que los contenidos o servicios digitales no sean aptos para los fines previstos y, por tanto, constituyan una falta de conformidad con el requisito objetivo de conformidad que exige que los contenidos o servicios digitales sean aptos para los fines para los que se utilizarían habitualmente contenidos o servicios digitales del mismo tipo.
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(50) Al aplicar lo dispuesto en la presente Directiva, los empresarios deben hacer uso de normas, especificaciones técnicas abiertas, buenas prácticas y códigos de conducta, incluso en relación con el formato comúnmente utilizado y de lectura mecánica para recuperar el contenido que no sean los datos_personales facilitados o creados por el consumidor al utilizar el contenido o servicio_digital, así como la seguridad de los sistemas de información y los entornos digitales, tanto si se han establecido a nivel internacional, a nivel de la Unión o a nivel de un sector industrial específico.
En este contexto, la Comisión podría abogar por el desarrollo de normas internacionales y de la Unión y la elaboración de un código de conducta por las asociaciones de empresarios y otras organizaciones representativas que podrían apoyar la aplicación uniforme de la presente Directiva.
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(52) Para trabajar adecuadamente, los contenidos o servicios digitales deben integrarse correctamente en el entorno del aparato (hardware) y programa (software) del consumidor.
Una falta de conformidad de los contenidos o servicios digitales derivada de una integración incorrecta debe considerarse una falta de conformidad de los propios contenidos o servicios digitales, si fueron integrados por el empresario o bajo su responsabilidad, o por el consumidor siguiendo las instrucciones del empresario y su incorrecta integración se deba a deficiencias en las instrucciones de integración, por ejemplo por ser incompletas o adolecer de falta de claridad que hagan que las instrucciones de integración sean difíciles de utilizar para el consumidor medio.
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(53) Las restricciones del uso por el consumidor de los contenidos o servicios digitales de conformidad con la presente Directiva podrían derivarse de las limitaciones impuestas por el titular de los derechos de propiedad intelectual de conformidad con el Derecho en materia de propiedad intelectual.
Dichas restricciones pueden derivarse del acuerdo de licencia del usuario final en virtud del cual se suministren al consumidor los contenidos o servicios digitales.
Este puede ser el caso cuando, por ejemplo, el acuerdo de licencia de un usuario final prohíba al consumidor utilizar determinadas características relacionadas con la funcionalidad de los contenidos o servicios digitales.
Tal restricción podría hacer que los contenidos o servicios digitales incumplan los requisitos objetivos de conformidad establecidos en la presente Directiva, si se refiere a características que suelen encontrarse en contenidos o servicios digitales del mismo tipo y que el consumidor puede razonablemente esperar.
En tales casos, el consumidor debe poder exigir las medidas correctoras por falta de conformidad previstas en la presente Directiva, frente al empresario que suministró los contenidos digitales.
El empresario solo ha de poder eludir esta responsabilidad si cumple las condiciones para establecer una excepción a los requisitos objetivos de conformidad establecidos en la presente Directiva, a saber, solo si, antes de la celebración del contrato, el empresario informa específicamente al consumidor de que una determinada característica de los contenidos o servicios digitales se aparta de los requisitos objetivos de conformidad y el consumidor acepta de forma expresa y por separado dicha divergencia.
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(54) Por otra parte, los vicios jurídicos constituyen una cuestión de especial importancia para los contenidos o servicios digitales, que están sujetos a derechos de propiedad intelectual.
Las restricciones relativas al uso por el consumidor de los contenidos o servicios digitales de conformidad con la presente Directiva podrían derivarse de una vulneración de los derechos de terceros.
Esta vulneración de los derechos de terceros podría impedir efectivamente que el consumidor disfrute de los contenidos o servicios digitales o de algunas de sus características, por ejemplo, cuando el consumidor no puede acceder de ningún modo a los contenidos o servicios digitales o cuando el consumidor no puede acceder lícitamente a los contenidos o servicios digitales.
Ello puede deberse a que el tercero obligue debidamente al empresario a dejar de vulnerar esos derechos y dejar de ofrecer los contenidos o servicios digitales en cuestión o que el consumidor no pueda utilizar los contenidos o servicios digitales sin incumplir la ley.
En caso de que una vulneración de los derechos de terceros dé lugar a una restricción que impida o limite el uso de los contenidos o servicios digitales con arreglo a los requisitos subjetivos y objetivos de conformidad, el consumidor debe tener derecho a las medidas correctoras por falta de conformidad, a menos que el Derecho nacional disponga la nulidad del contrato o su rescisión, por ejemplo por incumplimiento de la garantía jurídica por evicción.
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(56) Los contenidos o servicios digitales pueden suministrarse a los consumidores mediante un único acto de suministro, por ejemplo cuando se descarga un libro electrónico y se almacena en un dispositivo personal.
Del mismo modo, el suministro puede consistir en una serie de actos individuales de esa naturaleza, por ejemplo cuando el consumidor recibe un enlace para descargar un nuevo libro electrónico cada semana.
El elemento distintivo de esta categoría de contenidos o servicios digitales es el hecho de que los consumidores tienen posteriormente la posibilidad de acceder a los contenidos o servicios digitales y de utilizarlos indefinidamente.
En tales casos, la conformidad de los contenidos o servicios digitales debe valorarse en el momento del suministro y, por tanto, el empresario debe ser considerado responsable únicamente por la falta de conformidad que exista en el momento en que tenga lugar el único acto de suministro o cada acto individual de suministro.
A fin de garantizar la seguridad jurídica, los empresarios y los consumidores deben poder basarse en un período mínimo armonizado durante el cual el empresario debe ser considerado responsable de una posible falta de conformidad.
En relación con los contratos que prevean un único acto de suministro o una serie de actos individuales de suministro de contenidos o servicios digitales, los Estados miembros deben velar por que el empresario sea responsable durante como mínimo dos años a partir del momento del suministro si, con arreglo a su Derecho nacional respectivo, el empresario solo es responsable de cualquier falta de conformidad que se manifieste dentro de un período de tiempo posterior al suministro.
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(57) Los contenidos o servicios digitales también pueden suministrarse a los consumidores de forma continua a lo largo de un período de tiempo.
El suministro continuo puede incluir aquellos casos en los que el empresario pone un servicio a disposición de los consumidores durante un período determinado o un período indefinido, como un contrato de almacenamiento en nube de dos años o un registro como miembro de una plataforma de medios sociales por un período indefinido.
El elemento distintivo de esta categoría es el hecho de que los contenidos o servicios digitales están disponibles o son accesibles para los consumidores únicamente durante el período determinado del contrato o mientras esté en vigor el contrato indefinido.
Por lo tanto, está justificado que, en tales casos, el empresario solo tenga que ser responsable de la falta de conformidad que aparezca durante ese período de tiempo.
El suministro continuo no debe implicar necesariamente un suministro a largo plazo.
Casos como la retransmisión en línea de un videoclip deben considerarse un suministro continuo durante un período de tiempo, independientemente de la duración real que tenga el archivo audiovisual.
Casos en los que determinados elementos de los contenidos o servicios digitales estén disponibles periódicamente o en varias ocasiones durante el período determinado del contrato o durante el tiempo en que el contrato indefinido esté en vigor, también deben considerarse un suministro continuo durante un período de tiempo, por ejemplo, cuando el contrato estipule que una copia de un programa (software) antivirus se puede utilizar durante un año y se actualizará automáticamente el primer día de cada mes de dicho período, o que el empresario facilitará actualizaciones cada vez que nuevas características de un juego digital se hagan accesibles, y los contenidos o servicios digitales solo estarán disponibles o accesibles para los consumidores durante el período determinado del contrato o mientras esté en vigor el contrato indefinido.
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(69) Cuando el consumidor facilite datos_personales al empresario, el empresario debe respetar las obligaciones derivadas del Reglamento (UE) 2016/679.
Esas obligaciones también deben cumplirse en los casos en que el consumidor pague un precio y facilite datos_personales.
En el momento de la resolución del contrato, el empresario también debe abstenerse de utilizar cualquier contenido, que no sean datos_personales, que haya sido facilitado o creado por el consumidor al utilizar los contenidos o servicios digitales suministrados por el empresario.
Esos contenidos pueden incluir imágenes digitales, archivos de vídeo y audio y contenidos creados en dispositivos móviles.
No obstante, el empresario debe tener derecho a seguir utilizando los contenidos facilitados o creados por el consumidor en los casos en que dichos contenidos no tengan ninguna utilidad fuera del contexto de los contenidos o servicios digitales suministrados por el empresario, solo se refieran a la actividad del consumidor, hayan sido agregados con otros datos por el empresario y no puedan desagregarse o requieran para ello esfuerzos desproporcionados, o hayan sido generados conjuntamente por el consumidor y otros, y otros consumidores puedan seguir haciendo uso de los mismos.
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(72) En el momento de la resolución del contrato, el consumidor no debe estar obligado a pagar por el uso de los contenidos o servicios digitales durante un período en el que los contenidos o servicios digitales no sean conformes con el contrato, dado que ello le privaría de una protección efectiva.
Sin embargo, el consumidor también debe abstenerse de utilizar los contenidos o servicios digitales y de ponerlos a disposición de terceros, por ejemplo, eliminando los contenidos digitales o cualquier copia utilizable, o haciendo que los contenidos o servicios digitales no sean accesibles.
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