(16) Os Estados-Membros deverão igualmente continuar a ser livres de alargar a aplicação das regras da presente diretiva aos contratos excluídos do âmbito de aplicação da mesma ou de regular de outro modo tais contratos.
Por exemplo, os Estados-Membros deverão continuar a ser livres de alargar a proteção concedida aos consumidores ao abrigo da presente diretiva por forma a abranger pessoas singulares ou coletivas que não sejam consumidores na aceção da presente diretiva, como, por exemplo, as organizações não-governamentais, as empresas em fase de arranque (start-ups) ou PME.
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(17) A definição de consumidor deverá abranger as pessoas singulares que atuem fora do âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional.
No entanto, no caso de contratos com dupla finalidade, em que o contrato é celebrado para fins tanto parcialmente abrangidos pela atividade comercial da pessoa como parcialmente exteriores a esse âmbito e em que a finalidade comercial é de tal modo limitada que não é predominante no contexto global do contrato, os Estados-Membros deverão igualmente continuar a ser livres de determinar se, e em que condições, essa pessoa deverá ser igualmente considerada um consumidor.
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(21) A Diretiva (UE) 2019/771 deverá ser aplicável aos contratos relativos à venda de bens, incluindo os bens com elementos digitais.
O conceito de "bens com elementos digitais" deverá aplicar-se a bens que incorporem ou estejam de tal modo interligados com conteúdos ou serviços digitais que a falta desses conteúdos ou serviços digitais impediria que os bens desempenhassem as suas funções.
O conteúdo ou serviço digital que é incorporado ou interligado desta forma num bem deverá ser abrangido pelo âmbito de aplicação da Diretiva (UE) 2019/771, caso seja fornecido com o bem ao abrigo de um contrato de compra e venda relativo a esse mesmo bem.
A inclusão do fornecimento do conteúdo ou serviço digital incorporado ou interligado no contrato de compra e venda celebrado com o vendedor deverá depender do conteúdo desse contrato.
A presente diretiva deverá incluir os conteúdos ou serviços digitais incorporados ou interligados cujo fornecimento seja explicitamente exigido pelo contrato.
Deverá também incluir os contratos de compra e venda que podem ser entendidos como abrangendo o fornecimento de conteúdos digitais específicos ou a prestação de um serviço digital específico, atendendo a que esses conteúdos e serviços são habituais nos bens do mesmo tipo e que o consumidor pode razoavelmente esperar a sua presença, dada a natureza dos bens e tendo em conta qualquer declaração pública feita pelo vendedor ou em nome deste ou por outras pessoas em estádios anteriores da cadeia contratual, nomeadamente pelo produtor.
Se, por exemplo, uma televisão inteligente tiver sido anunciada como incluindo uma determinada aplicação de vídeo, considerar-se-á que tal aplicação faz parte do contrato de compra e venda.
Esta solução deverá aplicar-se independentemente de os conteúdos ou serviços digitais estarem pré-instalados nos próprios bens ou de terem de ser descarregados posteriormente noutros dispositivos e estarem apenas interligados aos bens.
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(25) Se os conteúdos ou serviços digitais não forem fornecidos ou prestados em contrapartida de um preço, a presente diretiva não é aplicável às situações em que o profissional recolhe dados pessoais exclusivamente para fornecer conteúdos ou serviços digitais, ou unicamente para efeitos de cumprimento dos requisitos legais.
Tais situações podem incluir, por exemplo, os casos em que o registo do consumidor for exigido pela legislação aplicável para fins de segurança e de identificação.
A presente diretiva também não deverá ser aplicada em situações em que o profissional recolhe metadados, tais como informações relativas ao dispositivo do consumidor ou ao seu histórico de navegação, exceto se esta situação for considerada um contrato ao abrigo do direito nacional.
Também não se deverá aplicar a situações em que o consumidor, sem ter celebrado qualquer contrato com o profissional, esteja exposto a anúncios com o intuito exclusivo de aceder a conteúdos ou serviços digitais.
Todavia, os Estados-Membros deverão continuar a ser livres de alargar a aplicação da presente diretiva a tais situações ou de regular de outro modo essas situações, que estão excluídas do âmbito de aplicação da presente diretiva.
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(27) Uma vez que a presente diretiva deverá ser aplicável aos contratos que têm por objeto o fornecimento de um conteúdo ou serviço digital ao consumidor, não deverá ser aplicável aos contratos cujo principal objeto consista na prestação de serviços profissionais, como os serviços de tradução ou de arquitetura, os serviços jurídicos ou outro tipo de serviços de aconselhamento profissional que são frequentemente prestados pessoalmente pelo profissional, independentemente de este último utilizar meios digitais para produzir o resultado do serviço ou para o fornecer ou transmitir ao consumidor.
Do mesmo modo, a presente diretiva não deverá ser aplicável a serviços públicos, como os serviços de segurança social ou os registos públicos, em que os meios digitais são utilizados apenas para transmitir ou comunicar o serviço ao consumidor.
A presente diretiva também não deverá ser aplicável a atos autênticos e outros atos notariais, sejam estes ou não exarados, registados, reproduzidos ou transmitidos através de meios digitais.
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(33) Os conteúdos ou serviços digitais são frequentemente combinados com o fornecimento de bens ou outros serviços e oferecidos ao consumidor no mesmo contrato, que inclui um pacote de diferentes elementos, como o fornecimento de televisão digital e a aquisição de equipamento eletrónico.
Nesses casos, o contrato entre o consumidor e o profissional inclui elementos de um contrato para o fornecimento de conteúdos ou serviços digitais e elementos de outros tipos de contrato, como os contratos de compra e venda de bens ou de serviços.
A presente diretiva só deverá ser aplicável aos elementos do contrato geral que consistem no fornecimento de conteúdos ou serviços digitais.
Os demais elementos do contrato deverão ser regidos pelas normas aplicáveis a esse tipo de contratos ao abrigo do direito nacional ou, se for o caso, por outro direito da União que regule um setor ou uma matéria específicos.
Do mesmo modo, deverão ser regidos pelo direito nacional quaisquer efeitos que a rescisão de um elemento do contrato relativo ao pacote possa ter sobre os outros elementos desse contrato relativo ao pacote.
No entanto, a fim de assegurar a coerência com as disposições setoriais da Diretiva (UE) 2018/1972 do Parlamento Europeu e do Conselho (10) pelas quais se regem os contratos relativos ao pacote em que um profissional oferece conteúdos ou serviços digitais em combinação com um serviço de comunicações interpessoais com base em números ou um serviço de acesso à Internet, na aceção dessa diretiva, as disposições da presente diretiva relativas à alteração dos conteúdos digitais não deverão ser aplicáveis aos conteúdos digitais nem ao elemento relativo aos serviços digitais do pacote.
As disposições pertinentes da Diretiva (UE) 2018/1972 deverão ser aplicáveis a todos os elementos do pacote, incluindo os conteúdos digitais ou os serviços digitais.
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(43) O conceito de funcionalidade deverá entender-se por referência ao modo como os conteúdos ou serviços digitais podem ser usados.
Por exemplo, a ausência ou presença de restrições técnicas, como a proteção através da gestão dos direitos digitais ou de codificação regional podem ter um impacto sobre a capacidade dos conteúdos ou serviços digitais para desempenhar a totalidade das suas funções, tendo em conta a respetiva finalidade.
O conceito de interoperabilidade respeita a se, e em que medida, os conteúdos ou serviços digitais são capazes de funcionar com hardware ou software diferente dos que normalmente são usados com conteúdos ou serviços digitais do mesmo tipo.
O bom funcionamento incluirá, por exemplo, a capacidade dos conteúdos ou serviços digitais para trocarem informações com outro software ou hardware e para utilizarem as informações trocadas.
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(56) Os conteúdos ou serviços digitais podem ser fornecidos aos consumidores através de um único ato de fornecimento, como no caso em que os consumidores descarregam um livro eletrónico e o armazenam no seu dispositivo pessoal.
De igual modo, o fornecimento pode consistir numa série de atos individuais, como no caso em que os consumidores recebem uma hiperligação para descarregar um novo livro eletrónico todas as semanas.
O elemento distintivo desta categoria de conteúdos ou serviços digitais consiste no facto de os consumidores terem, em seguida, a possibilidade de aceder e utilizar os conteúdos ou serviços digitais por tempo indeterminado.
Nesses casos, a conformidade dos conteúdos ou serviços digitais deverá ser avaliada no momento do fornecimento, e, consequentemente, o profissional apenas deverá ser responsável por qualquer falta de conformidade que ocorra no momento do único ato de fornecimento ou de cada ato individual de fornecimento.
A fim de garantir a segurança jurídica, os profissionais e os consumidores deverão poder contar com um período mínimo harmonizado durante o qual o profissional deverá ser considerado responsável por uma falta de conformidade.
No que diz respeito aos contratos que preveem um único ato de fornecimento ou uma série de atos individuais de fornecimento de conteúdos ou serviços digitais, os Estados-Membros deverão assegurar que o profissional é responsável por um mínimo de dois anos a contar da data do fornecimento caso o respetivo direito nacional estabeleça que o profissional é apenas responsável por faltas de conformidade que se manifestem num determinado período após o fornecimento.
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(63) Dependendo das características técnicas dos conteúdos ou serviços digitais, o profissional deverá poder escolher um modo específico de colocá-los em conformidade, designadamente fazendo atualizações ou pedindo ao consumidor para fazer a uma nova cópia dos conteúdos ou serviços digitais que estejam à disposição do consumidor.
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(77) Sempre que uma alteração tiver um impacto negativo, que não seja de ordem menor, no acesso ou na utilização dos conteúdos ou serviços digitais pelo consumidor, deverá este ter direito, em consequência de tal alteração, a rescindir o contrato sem quaisquer custos.
Em alternativa, o profissional pode decidir permitir que o consumidor mantenha o acesso aos conteúdos ou serviços digitais sem a alteração, sem custos adicionais e em, caso em que o consumidor não deverá ter direito a rescindir o contrato.
No entanto, se os conteúdos ou serviços digitais que o profissional lhe permitiu manter já não estiverem em conformidade com os requisitos subjetivos e objetivos de conformidade, o consumidor deverá poder contar com as vias de recurso em caso de falta de conformidade, tal como previsto na presente diretiva.
Caso os requisitos para essa alteração, conforme previstos na presente diretiva, não sejam cumpridos e a alteração resulte numa falta de conformidade, o direito do consumidor de ver reposta a conformidade dos conteúdos ou serviços digitais, de reduzido o preço ou de rescindir o contrato, conforme previsto na presente diretiva, não pode ser afetado.
Do mesmo modo, se, na sequência de uma alteração, ocorrer uma falta de conformidade dos conteúdos ou serviços digitais que não tenha sido provocada pela alteração, o consumidor deverá continuar a ter direito às vias de recurso previstas na presente diretiva pela falta de conformidade em relação a estes conteúdos ou serviços digitais.
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(81) O anexo do Regulamento (UE) 2017/2394 do Parlamento Europeu e do Conselho (16) deverá ser alterado no sentido de incluir uma referência à presente diretiva, de modo a facilitar a cooperação transfronteiriça na sua aplicação.
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