(14) Ferner sollten die Mitgliedstaaten auch weiterhin die möglichkeit haben, beispielsweise die Folgen einer nicht erfolgten Bereitstellung oder einer Vertragswidrigkeit der digitalen Inhalte oder digitalen Dienstleistung zu regulieren, wenn diese nicht erfolgte Bereitstellung oder Vertragswidrigkeit auf ein Hindernis zurückzuführen ist, auf das der Unternehmer keinen Einfluss hat und das oder dessen Folgen der Unternehmer nicht vermeiden oder beseitigen konnte, beispielsweise im Fall höherer Gewalt.
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(15) Den Mitgliedstaaten sollte es auch nach wie vor freistehen, beispielsweise die Rechte von Parteien auf Zurückhaltung der Erfüllung ihrer Verpflichtungen oder von Teilen davon, bis die andere Partei ihre Verpflichtungen erfüllt, zu regeln.
Die Mitgliedstaaten sollten zum Beispiel weiterhin die möglichkeit haben, zu regeln, ob ein Verbraucher im Fall einer Vertragswidrigkeit Anspruch darauf hat, die Zahlung des Preises oder eines Teils davon zurückzuhalten, bis der Unternehmer den vertragsgemäßen Zustand der digitalen Inhalte oder digitalen Dienstleistungen hergestellt hat, oder ob der Unternehmer Anspruch darauf hat, eine dem Verbraucher bei Beendigung des Vertrags zustehende Erstattung zurückzuhalten, bis der Verbraucher seiner in dieser Richtlinie vorgesehenen Verpflichtung, den körperlichen Datenträger an den Anbieter zurückzugeben, nachgekommen ist.
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(19) Mit der Richtlinie sollten die Probleme angegangen werden, die bei den verschiedenen Kategorien von digitalen Inhalten, digitalen Dienstleistungen und ihrer Bereitstellung auftreten.
Um den rasanten technologischen Entwicklungen Rechnung zu tragen und sicherzustellen, dass die Begriffe „ digitale_Inhalte“ und „ digitale_Dienstleistungen“ nicht schon bald überholt sind, sollte sich diese Richtlinie unter anderem auf Computerprogramme, Anwendungen, Videodateien, Audiodateien, Musikdateien, digitale Spiele, elektronische Bücher und andere elektronische Publikationen und auch digitale_Dienstleistungen erstrecken, die die Erstellung, Verarbeitung oder Speicherung von Daten in digitaler Form sowie den Zugriff auf sie ermöglichen, einschließlich Software-as-a-Service, wie die gemeinsame Nutzung von Video- oder Audioinhalten und andere Formen des Datei-Hosting, Textverarbeitung oder Spiele, die in einer Cloud-Computing-Umgebung und in sozialen Medien angeboten werden.
Da es zahlreiche möglichkeiten für die Bereitstellung digitaler Inhalte oder digitaler Dienstleistungen gibt, wie beispielsweise die Übermittlung auf einem körperlichen Datenträger, das Herunterladen auf Geräte des Verbrauchers, Streaming oder die Ermöglichung des Zugangs zu Speicherkapazitäten für digitale_Inhalte oder zur Nutzung von sozialen Medien, sollte diese Richtlinie unabhängig von der Art des für die Datenübermittlung oder die Gewährung des Zugangs zu den digitalen Inhalten oder digitalen Dienstleistungen verwendeten Datenträgers gelten.
Diese Richtlinie sollte jedoch nicht für Internetzugangsdienste gelten.
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(49) Um für ausreichende Flexibilität zu sorgen, sollten die Parteien die möglichkeit haben, von den objektiven Anforderungen an die Vertragsmäßigkeit abzuweichen.
Eine solche Abweichung sollte nur möglich sein, wenn der Verbraucher ausdrücklich davon unterrichtet wurde und wenn er sie gesondert von anderen Erklärungen oder Vereinbarungen und durch sein aktives und eindeutiges Verhalten akzeptiert hat.
Beide Bedingungen könnten beispielsweise durch Anklicken eines Kästchens, Betätigung einer Schaltfläche oder Aktivierung einer ähnlichen Funktion erfüllt werden.
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(60) Unbeschadet des Grundrechts auf Schutz der Privatsphäre, einschließlich der Vertraulichkeit der Kommunikation, und auf Schutz der personenbezogenen Daten des Verbrauchers sollte der Verbraucher mit dem Unternehmer im Hinblick darauf zusammenarbeiten, dass der Unternehmer unter Verwendung der zur Verfügung stehenden technischen Mittel, die die Privatsphäre des Verbrauchers am wenigsten beeinträchtigen, prüft, ob die Ursache für die Vertragswidrigkeit in der digitalen Umgebung des Verbrauchers liegt.
Dies kann beispielsweise erfolgen, indem dem Unternehmer automatisch erzeugte Berichte über Zwischenfälle übermittelt werden, oder mittels Details der Internetverbindung des Verbrauchers.
Nur in begründeten Ausnahmefällen, in denen es keine andere möglichkeit gibt, obwohl alle anderen Mittel ausgeschöpft wurden, müssen Verbraucher möglicherweise virtuellen Zugang zu ihrer digitalen Umgebung gewähren.
Arbeitet der Verbraucher jedoch nicht mit dem Unternehmer zusammen und wurde er über diese Folge mangelnder Zusammenarbeit unterrichtet, sollte nicht nur die Beweislast für die Vertragswidrigkeit digitaler Inhalte oder digitaler Dienstleistungen beim Verbraucher liegen, sondern auch die Beweislast dafür, dass die Vertragswidrigkeit digitaler Inhalte oder digitaler Dienstleistungen im Fall eines Vertrags, in dem eine einmalige Bereitstellung oder eine Reihe einzelner Bereitstellungen vorgesehen ist, zum Zeitpunkt von deren Bereitstellung bzw. — im Fall eines Vertrags, in dem die fortlaufende Bereitstellung über einen Zeitraum vorgesehen ist — während der Vertragslaufzeit vorlag.
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(75) Zusätzlich zu Änderungen, die der Aufrechterhaltung der Vertragsmäßigkeit dienen, sollte es dem Unternehmer unter bestimmten Umständen auch gestattet sein, Merkmale der digitalen Inhalte oder digitalen Dienstleistungen zu ändern, sofern im Vertrag ein triftiger Grund für eine solche Änderung angegeben ist.
Solche triftigen Gründe könnten Fälle umfassen, in denen die Änderung erforderlich ist, um die digitalen Inhalte oder digitalen Dienstleistungen an eine neue technische Umgebung oder an eine erhöhte Nutzerzahl anzupassen, oder in denen sie aus anderen wichtigen betriebstechnischen Gründen erforderlich ist.
Solche Änderungen sind häufig vorteilhaft für den Verbraucher, da sie die digitalen Inhalte bzw.
digitalen Dienstleistungen verbessern.
Daher sollten die Vertragsparteien entsprechende Klauseln in den Vertrag aufnehmen können, die es dem Unternehmer ermöglichen, Änderungen vorzunehmen.
Um die Interessen von Verbrauchern und Unternehmen in Einklang zu bringen, sollte diese möglichkeit für den Unternehmer mit einem Recht für den Verbraucher einhergehen, den Vertrag zu beenden, wenn sich solche Änderungen mehr als nur geringfügig negativ auf die Nutzung der digitalen Inhalte oder digitalen Dienstleistungen oder den Zugang zu ihnen auswirken.
Das Maß, in dem sich Änderungen negativ auf die Nutzung der digitalen Inhalte oder digitalen Dienstleistungen durch den Verbraucher oder seinen Zugang zu ihnen auswirken, sollte in Anbetracht von Art und Zweck der digitalen Inhalte oder digitalen Dienstleistungen und der Qualität, der Funktionalität, der Kompatibilität und anderer wesentlicher Merkmale, wie sie bei digitalen Inhalten oder digitalen Dienstleistungen derselben Art üblich sind, objektiv bestimmt werden.
Die in der vorliegenden Richtlinie festgelegten Vorschriften für solche Aktualisierungen, Verbesserungen oder ähnliche Änderungen sollten jedoch nicht für Fälle gelten, in denen die Vertragsparteien beispielsweise infolge der Herausgabe einer neuen Version der digitalen Inhalte oder digitalen Dienstleistungen einen neuen Vertrag über die Bereitstellung der digitalen Inhalte oder digitalen Dienstleistungen schließen.
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